Sentencia Definitiva N° 140/2009

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de abril de 2009. No. 140 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TELEFÓNICA MÓVILES DEL URUGUAY S.A. con PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 751/06). RESULTANDO : I) Que Eduardo Ameglio, en representación de Telefónica Móviles del Uruguay S.A. (antes Abiatar S.A.), promovió demanda de nulidad contra la Resolución Nº 327 (Acta 036) de 08/11/05, dictada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) por la cual se dispuso en el numeral 1º: intimar a la actora para que en un plazo no mayor a 10 días hábiles, tome las medidas necesarias para impedir que desde ciertos locutorios se realicen llamadas locales y de larga distancia nacional, dando debida cuenta a la URSEC de las medidas adoptadas (literal a); e informe a la URSEC en forma detallada con qué empresas tiene contratos vigentes para la prestación de servicios de telefonía, acompañando copia de los respectivos contratos, a efectos de realizar un estudio pormenorizado de la situación actual de cada uno de los locutorios ubicados en el territorio nacional (literal b). En el numeral 4º se estableció que todas las intimaciones dispuestas lo son bajo apercibimiento de adoptar las medidas sancionatorias que se estimen pertinentes. Expresando agravios, afirmó que ni Telefónica ni ninguna de las empresas a las cuales le presta servicios, están violando ninguna norma de exclusividad de ANTEL, en tanto utilizan la telefonía celular para prestar servicios (lo cual se encuentra específicamente autorizado por la URSEC) interconectándose con la red de ANTEL para terminar sus llamadas en los usuarios de telefonía celular o de telefonía básica de la red de ANTEL en la forma acordada con ésta. Adujo que la denuncia de ANTEL y la resolución impugnada, son ostensiblemente ilegales porque se basan en una interpretación manifiestamente equivocada del alcance de la exclusividad otorgada a ANTEL, la que solo alcanza la telefonía básica. Añade que estando en el ámbito de la telefonía celular, no existe exclusividad de ANTEL. Destacó que la URSEC estaría actuando con desviación de poder, ya que en los hechos se estaría favoreciendo a un competidor de naturaleza estatal, a la vez que estaría incumpliendo su cometido como ente regulador de asegurar un mercado de libre competencia y de igualdad entre lo público y lo privado, ya sea esta inversión nacional o extranjera, así como la protección de los consumidores, según los principios establecidos en la normativa vigente. Señaló que de ninguna manera puede legítimamente sostenerse que Telefónica pueda ser responsabilizada por el uso que hagan terceros -locutorios- de los servicios contratados, siendo de éstos la responsabilidad si incurrieren en incumplimientos. Agregó que, sin perjuicio de ello, ninguno de los contratos firmados por la actora incluye al co-contratante la posibilidad de hacer llamadas locales o de larga distancia nacional, estando sí Telefónica autorizada a brindar el servicio de llamadas locales y de larga distancia nacional a través de su red de telefonía celular. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) La Administración demandada, evacuando el traslado conferido (fs. 56-59) expresó que la resolución impugnada ha sido dictada conforme a derecho. Manifestó que Telefónica Móviles del Uruguay S.A., además de prestador del servicio de telefonía celular, es operador autorizado del servicio de telefonía de larga distancia internacional, por lo cual coexisten en el mismo operador, dos prestaciones de servicios diferentes, los que a su vez tienen desde el punto de vista normativo, connotaciones distintas. Precisó que los fundamentos invocados por la actora refieren a la prestación del servicio de telefonía celular, extremo que no fue objeto de estudio en los antecedentes administrativos ni sobre el cual recayera el dictado del acto que se ataca de nulidad. Afirmó que en ninguna instancia se le requirió el cese de la prestación del servicio de telefonía celular, sino que el asunto refiere a la prestación del servicio de larga distancia internacional, con independencia de la tecnología y la infraestructura que se requiere para su prestación. Sostuvo que el acto impugnado no resulta lesivo o causa perjuicio alguno, sino que todo lo contrario, se intima a Telefónica Móviles del Uruguay S.A., a dar cumplimiento a las normas vigentes, en particular, las disposiciones contenidas en el Decreto 115/003 que refiere al Reglamento de Licencias de Telecomunicaciones, en cuanto operador autorizado a prestar el servicio de larga distancia internacional, adoptando las medidas técnicas necesarias para que aquellas empresas con las que contrata no presten un servicio diferente a aquellos que sean objeto de dichos contratos. Expresó que no puede sostenerse que la URSEC ha actuado con desviación de poder por cuanto el acto cuestionado establece, con relación a la prestación del servicio de telefonía de larga distancia internacional, que tanto Telefónica Móviles del Uruguay S.A. como sus co-contratantes, deben adoptar las medidas pertinentes, a efectos de cumplir con el objeto de los contratos: la prestación del servicio de telefonía de larga distancia internacional. Señaló que hasta el momento, ninguno de los particulares co- contratantes de la actora, ha regularizado su situación ante la Administración como lo disponían los numerales 2º y 3º del acto impugnado, en consecuencia Telefónica Móviles del Uruguay S.A., está permitiendo que operadores informales, no autorizados, presten su servicio de telefonía de larga distancia internacional. De ello se desprende su responsabilidad como operadora de los servicios de larga distancia internacional. Por tanto, lo invocado por ella en cuanto a que no existe relación de dependencia con sus co-contratantes y por tanto no puede ser responsabilizada por la conducta de terceros, no resulta de recibo. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda y la confirmación del acto impugnado. III) Se abrió la causa a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 69, producida por la parte actora. IV) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 756/2007, glosado a fs. 84 y vto.). V) Se citó para sentencia, la que fue acordada en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar la acción de nulidad. II) Se impugna en autos, la Resolución Nº 327 de 8/11/05, dictada por la URSEC, por la cual se dispuso intimar a la empresa “Telefónica Móviles del Uruguay S.A.” -la accionante en el juicio- para que en un plazo no mayor a diez días hábiles, tome las medidas necesarias para impedir que desde determinados locutorios se realicen llamadas locales y de larga distancia nacional, debiendo dar cuenta a la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, de las medidas adoptadas; la Resolución resistida impone a la empresa accionante, informe a la URSEC detalladamente, con qué empresas tiene la actora contratos vigentes para la prestación de servicios de telefonía, debiendo acompañar copia de los respectivos contratos, a efectos de realizar un estudio pormenorizado de la situación actual de cada uno de los locutorios ubicados en el territorio nacional (Cf. literal b) de la Resolución impugnada). Y en el numeral 4º se estableció que todas las intimaciones dispuestas lo son bajo apercibimiento de adoptar las medidas sancionatorias que se estimen pertinentes (fs. 121- 122 de los A.A.); III) Argumentos de la parte actora. La empresa demandante afirmó que ni Telefónica, ni ninguna de las empresas a las cuales le presta servicios, están violando normas que le asignan exclusividad a ANTEL, en tanto utilizan la telefonía celular para prestar servicios -lo cual se encuentra específicamente autorizado por la URSEC- interconectándose con la red de ANTEL para terminar sus llamadas en los usuarios de telefonía celular o de telefonía básica de la red de ANTEL, en la forma acordada con ésta. Adujo la accionante que la denuncia de ANTEL y la resolución impugnada, son ostensiblemente ilegales, porque se basan en una interpretación manifiestamente equivocada respecto al alcance de la exclusividad otorgada a ANTEL, exclusividad que sólo alcanza a la telefonía básica. Añade la demandante que en el ámbito de la telefonía celular, no existe exclusividad de ANTEL. Destacó además, que la URSEC estaría actuando con desviación de poder, ya que en los hechos se estaría favoreciendo a un competidor de naturaleza estatal, a la vez que estaría incumpliendo su cometido como Ente regulador, de asegurar un mercado de libre competencia y de igualdad, entre lo público y lo privado, ya sea esta inversión nacional o extranjera, así como la protección de los consumidores, de acuerdo a los principios establecidos en la normativa vigente. Señaló que no puede sostenerse que Telefónica pueda ser responsabilizada por el uso que hagan terceros de los servicios contratados en los locutorios de referencia, siendo de estos co-contratantes, la eventual responsabilidad, si incurrieron en incumplimientos. Agregó la actora que sin perjuicio de ello, ninguno de los contratos firmados por la accionante, incluye en favor del co-contratante, la posibilidad de hacer llamadas locales o de larga distancia nacional, estando sí Telefónica, autorizada a brindar el servicio de llamadas locales y de larga distancia nacional, a través de su red de telefonía celular. IV) Posición de la parte demandada. De fs. 56 a 59 en esta causa, contestó el libelo accionatorio, la Presidencia de la República. Sostuvo que Telefónica Móviles del Uruguay S.A., además de ser prestador del Servicio de telefonía celular, es operador autorizado del servicio de telefonía de larga distancia internacional, ante lo cual coexisten en un mismo operador, dos prestaciones de servicios diferentes, los que tienen, desde el punto de vista normativo, connotaciones distintas. Precisó la Administración, que los fundamentos invocados por la actora, refieren a la prestación del servicio de telefonía celular, extremo que no ha sido objeto de estudio en los antecedentes administrativos, ni sobre el cual recayera el dictado del acto que se ataca de nulidad. Destacó la URSEC que en ningún momento se le requirió a la actora, el cese de la prestación del Servicio de telefonía celular sino que la cuestión planteada en autos, refiere a la prestación del servicio de larga distancia internacional, con independencia de la tecnología y la infraestructura que se requiere para su prestación. Destacó el órgano estatal, que el acto impugnado no resulta lesivo o causa perjuicio sino todo lo contrario, pues se intima a Telefónica Móviles del Uruguay S.A., a dar cumplimiento a las normas vigentes, en particular, las disposiciones contenidas en el Decreto 115/003, que refiere al Reglamento de Licencias de Telecomunicaciones, en cuanto operador autorizado a prestar el servicio de larga distancia internacional. A esos efectos, debe adoptar las medidas técnicas necesarias para que aquellas empresas con las que contrata, no presten un servicio diferente a aquéllos previstos en los respectivos contratos. Más concretamente, la actora debe adoptar medidas para que las empresas co-contratantes no cumplan servicios de larga distancia en el territorio nacional. Señaló también que hasta el presente, ninguna de las empresas co- contratantes, ha regularizado su situación ante la Administración, incumpliendo lo dispuesto en los numerales 2º y 3º del acto impugnado; consiguientemente, la actora permite que operadores informales, no autorizados y no registrados en la forma debida, presten su servicio de larga distancia, a nivel internacional. Por tanto -sostiene la URSEC- que no es de recibo la postura de la accionante; según la cual, no existe relación de dependencia con sus co-contratantes y por ende, que no puede ser responsabilizada por la conducta de terceros. V) En rigor sustancial, la actora limita sus agravios a los numerales lº y 4º de la Resolución atacada, disposiciones por las cuales la Administración realiza una serie de intimaciones a fin de que la empresa accionante, adopte las medidas pertinentes para impedir que, desde determinados locutorios, se realicen llamadas locales y de larga distancia a nivel nacional; se exige también que la empresa demandante informe con qué empresas co-contratantes mantiene contrato vigente para la prestación del servicio de telefonía móvil, estableciéndose que tales intimaciones se realizan bajo apercibimiento de aplicar las sanciones correspondientes. En la Resolución que se resiste, se intimó además a las empresas Ronysul S.A., Alejandro Rodríguez y Locutorio Ltda. (todas de Maldonado), como prestadoras del servicio de telefonía internacional de la accionante, a fin de que se inscriban en el Registro de Revendedores y que adopten las medidas necesarias, para impedir que, desde esos locutorios, se realicen llamadas locales y de larga distancia nacional , así como el cese inmediato en su actividad, de comercializar esas llamadas (locales y de larga distancia nacional). En síntesis, el órgano estatal demandado, en el ámbito de su competencia y ante la denuncia de ANTEL, dispuso las intimaciones correspondientes a cada una de las empresas involucradas, a fin de que ajusten su accionar, a Derecho. VI) Emitiendo dictamen en esta causa, se pronunció el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo; y en lo sustancial dijo: "Surge pues de lo expuesto, que también la actora ha delimitado el objeto de esta contienda a la prestación del servicio de LDI y por ende, son ajenas a la causa, las consideraciones formuladas en cuanto a si la telefonía fija nacional, ANTEL la realiza en carácter de exclusividad o monopolio, lo que por otra parte ha generado varias opiniones doctrinarias conforme ya ha señalado en anterior procedimiento esta Procuraduría (Dict. No. 675/06). En consecuencia, resulta inconcuso a juicio del dictaminante que ABIATAR S.A. revendió servicios a operadores no registrados ante la URSEC y excediendo la autorización otorgada. Ello naturalmente implica o supone un apartamiento de aquel acto de habilitación, por lo que ninguna ilegalidad pasible de anulación, se advierte en la voluntad que le intima, adecuarse a Derecho" (Cf. dictamen obrante a fs. 84 vto. en esta causa). VII) Considera la Corporación, que la URSEC en el ejercicio de las potestades que le confiere la Ley, organismo estatal al que le compete "la regulación y el control de las actividades referidas a las telecomunicaciones, entendidas como toda transmisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos y otros sistemas electromagnéticos y asimismo, las referidas a la admisión, procesamiento, transporte y distribución de correspondencia realizada por operadores postales" (art. 73 de la ley 17.296) todo lo cual importa el ejercicio de una verdadera policía de las telecomunicaciones, ha actuado conforme a Derecho, en cumplimiento de sus cometidos específicos, disposiciones que se complementan con lo establecido en el art. 89 de la ley 17.556 y normas contenidas en el Reglamento de Licencias de Telecomunicaciones, entre otras, lo previsto en los arts. 13, 15, num. IX, 17 y 18 del citado Reglamento. En consecuencia, compartiendo el Tribunal, las conclusiones del dictamen del Sr. Procurador del Estado, entiende que la Administración ha actuado en estricto cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que delimitan su parquet competencial; por ende, su actuación acorde a Derecho, conduce inexorablemente a desestimar la demanda incoada. Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional y arts. 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la actora en $15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dr. Harriague, Dr. Lombardi, Dr. Preza (r.), Dra. Sassón, Dra. Martínez. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).