Sentencia Definitiva N° 136/2009

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 14 de abril de 2009. No. 136 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MUSSIO, MARÍA con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MALDONADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 307/06). RESULTANDO : I) Que con fecha 21/4/2006, a fojas 8, compareció la accionante, entablando demanda de nulidad contra la resolución N° 3821/005 de la Intendencia Municipal de Maldonado, dictada el 14/9/05, por la cual en su numeral 1° se dejó sin efecto todas la subrogaciones y cambios de escalafón dispuestos con posterioridad al 14/7/2000, volviendo sus titulares a las situaciones funcionales preexistentes. Manifestó ser funcionaria de la Intendencia desde el año 1978, gozar de una foja de servicios intachable, y haber realizado varios concursos obteniendo excelentes resultados. En cuanto a su posición institucional, afirmó que el grado administrativo que a la fecha de la promoción de la demanda detentaba, era inferior al que por estricto derecho le correspondía. Ello fue consecuencia de que en el año 1993 le correspondía ascender a la categoría o cargo 9A, dentro del escalafón Administrativo, y no al grado 8A, como sin embargo resolvió la Comuna a través de la resolución 4071/993. Dicha resolución debidamente impugnada, acabó siendo resuelta por el T.C.A., mediante la sentencia 1022/97 que anuló el acto administrativo antedicho. La Intendencia jamás dio cumplimiento a la sentencia del Tribunal, dictando -como hubiera correspondido- otro acto sustitutivo de aquél expresamente anulado. Y como consecuencia, su carrera funcional se vio afectada negativamente a partir de entonces. Razón por la cual -a su vez- su situación no encuadra en los fundamentos que motivan la resolución 3821/005, impugnada en estos obrados, ya que la circunstancia de que la Comuna haya utilizado mecanismos como la recontratación y la subrogación, como métodos oblicuos para realizar ascensos en contravención de normas vigentes, es una hipótesis que no la comprende. Por lo tanto, pretender aplicar el acto enjuiciado a su persona, es nuevamente contrario a la regla de derecho, arbitrario e injusto, lo que se sumaría al acto ilegítimo del cual ya fue víctima con anterioridad, e implica lesionar una vez más su derecho a la carrera administrativa y al ascenso. Señaló entonces que la resolución impugnada lesiona su derecho subjetivo a ser corregida en su carrera funcional, en virtud del deber específico que correlativamente afecta a la Comuna desde que pasó en autoridad de cosa juzgada la sentencia 1022/97 del T.C.A., lo que se agrava porque la demandada en lugar de cumplir con el mandato jurisdiccional que le imponía dictar un acto sustitutivo del anulado, por el contrario le ha cercenado una vez más su carrera administrativa. Subsidiariamente, esgrimió ser titular de un interés directo personal y legítimo a la permanencia en el cargo, a la carrera administrativa y al ascenso, el que se ve también lesionado por la resolución procesada. Agregó que existe asimismo un pronunciamiento del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1° Turno, que le reconoció el derecho al ascenso al Grado 9A. Posteriormente, el Decreto 3745/2001 de 4 de abril de 2001, sancionado por la Junta Departamental del Maldonado, estableció nuevas denominaciones a los grados correspondientes a los diferentes escalafones, así como sus equivalencias con los anteriores, resultando del art. 32 del mismo que el hasta entonces vigente grado 9A pasó en la nueva denominación a ser 10A, por lo cual de acuerdo a la normativa vigente, el grado que por derecho le correspondía era ese. De modo que por más que la Comuna expidiera los recibos de sueldo especificando “grado 9A, subrogación 10A”, en realidad en su caso dicho grado no deriva de subrogación alguna, sino que era el que por derecho le correspondía. Concluyó señalando que en virtud de lo expresado, el acto resistido es contrario a la regla de derecho, y como consecuencia debe ser también anulado, lo que solicitó. II) Con fecha 27/7/2006, a fs. 25, compareció la Intendencia Municipal de Maldonado, evacuando el traslado conferido, y solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos. Expresó inicialmente que la sentencia anulatoria dictada por el TCA (1022/97, de fecha 8 de diciembre de 1997), contrariamente a lo sostenido por la accionante en su demanda, no le reconoce su promoción de ascenso al grado que alega ostentar (9A), como un derecho adquirido. Por lo tanto es equivocada la interpretación que aquélla efectúa, pretendiendo poseer un derecho adquirido al grado 9A, extremo debidamente ponderado en la sentencia del Tribunal de Apelaciones N° 135 de 9 de junio de 2003, que se pronunció sobre la reparación patrimonial impetrado por la aquí accionante. Por otra parte, aquélla, no obstante habérsele reconocido en el fallo anulatorio el derecho a la recomposición funcional pretendida, optó por iniciar la vía reparatoria. Precisamente, en la sentencia de segunda instancia antes referida, se recogen los perjuicios invocados exclusivamente “a la chance de ascender”, pero tampoco se le reconoce de manera alguna un derecho adquirido a ocupar el grado 9A. Por lo tanto, los perjuicios ocasionados a la accionante por el acto administrativo oportunamente anulado por el T.C.A., fueron íntegramente reparados por la Intendencia Municipal de Maldonado. En cuanto a la subrogación por la que fuera emplazada en el grado 10A, historió que la actora ingresó a la Administración Municipal en 1978, siendo presupuestada en 1984 en el grado 4A, pasando en 1994 al grado 7A y en 2001 al grado 9A, en cumplimiento del Decreto 3745, art. 32. Finalmente en 2003 fue subrogada al grado 10A, hasta que la resolución impugnada en autos dejó sin efecto la subrogación antedicha, pasando nuevamente al grado 9A. Dicha disposición es ajustada a derecho, por cuanto la subrogación es una institución interina a la que la Administración puede hacer cesar en cualquier momento. Por ello, el funcionario subrogado no puede invocar la titularidad de un derecho subjetivo a continuar desempeñando el cargo, ni a permanecer en el mismo, y sí solamente a percibir la correspondiente diferencia de remuneración. Defendió la legitimidad del acto, fundado en razones de racionalización administrativa, y en observancia de las disposiciones contenidas en los arts. 1 y 2 de la Ley 16.320, y en el art. 1 del Decreto 8/993, así como en el art. 12 del Decreto Municipal 3190, todos los cuales señalan de modo inequívoco que la subrogación no otorga derecho al cargo, ni a una asignación presupuestal definitiva, sino que es una medida de carácter provisorio o interino, por lo que está dentro de las facultades discrecionales de la Administración, tanto su concesión, como su revocación. Y hete aquí que las subrogaciones operadas por la Intendencia en los años 2000 y 2005, no tuvieron la finalidad de cubrir en forma temporal la vacancia dejada por el superior, supliéndolo con su inferior inmediato, hasta que el cargo fuera llenado por el procedimiento del ascenso, conforme lo exigen la normativa nacional y departamental, sino que constituyeron lisa y llanamente ascensos encubiertos, otorgados en forma oblicua y según la exclusiva voluntad del jerarca del momento, lo que resulta claramente violatorio de disposiciones constitucionales y legales, que consagran la carrera administrativa de los funcionarios públicos, y el consiguiente derecho al ascenso. Y tal como lo ha señalado la jurisprudencia constante del T.C.A. “la Administración tiene el poder-deber de revocar las resoluciones erróneas y contrarias a derecho, advertida del error” (cf. A.D.A., T. IV, casos 153 y 154). De modo que constituyendo las seudo-subrogaciones dispuestas en el período a que refiere la resolución cuestionada, actos absolutamente contrarios a la regla de derecho, la Administración, en ejercicio de sus facultades discrecionales dejó sin efecto esa situación funcional ilegítimamente constituida. En conclusión, consideró que la demanda debía rechazarse en todos sus términos, puesto que el acto resistido se ajustó por completo a la normativa vigente, sin vulnerar disposición alguna. III) Abierto el juicio a prueba, por auto 5854/2006 de fecha 23/8/2006, se produjo la que obra certificada a fs. 56, haciéndolo la parte demandada de fs. 41 a 55, no produciendo prueba la parte actora. A la pieza principal se agregó por cuerda, un legajo de documentación en 16 fojas, conteniendo los antecedentes administrativos. Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad alegaron las partes, haciéndolo la actora a fs. 58, y la demandada a fs. 61. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 183/2008, a fs. 67), aconsejó la confirmación del acto procesado. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) En cuanto al mérito, a juicio del Tribunal y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se estima que los agravios expuestos por la accionante, no logran conmover los fundamentos expuestos en la hostilizada, la que se habrá de mantener en todos sus términos.- El presente, es otro de los casos en que la nueva administración de una Intendencia Municipal dejó sin efecto todas las subrogaciones y cambios de escalafón dispuestos, por aquella que le precedió, disponiendo que los titulares volvieran a las situaciones funcionales preexistentes (ver fs. 1 de autos), no advirtiendo ningún elemento que permita en éste, apartarse de lo que ha sido jurisprudencia constante de la Sala (Sentencias Nos.490/07, 27/08, 478/08 entre otras).- | III) Resolución que se adoptó, según infiere de su fundamentación, en el marco de una política de racionalización administrativa, con la finalidad de corregir excesos de anteriores administraciones, que ignoraron el procedimiento del concurso como forma de ascenso en la carrera administrativa, provocando una notoria distorsión en la carrera de aquellos funcionarios a quienes la subrogación vulneró sus derechos.- La actora, no puede afirmar que la resolución impugnada resulta ilegal, porque su situación no estaba comprendida en esa hipótesis, dado que gozaba de un derecho adquirido en forma legítima a raíz de una sentencia dictada por esta Corporación favorable a su interés, del que se derivaba que la Administración debiera haberle otorgado el ascenso.- Por el contrario, ese fallo no determinó la existencia de un derecho al ascenso de la accionante al grado 9A, lo que hizo fue anular aquel acto de la Administración que le otorgaba el grado 8 A por otras razones, como ser “su desajuste al Reglamento dictado por la Intendencia de Maldonado (Nº 2660/89), pero no por el mal manejo de las pautas a considerar para efectuar las calificaciones”, porque las calificaciones otorgadas en aquella ocasión, fueran en sí mismas erróneas o contrarias a derecho” (sent. Nº 1022/97).- No se confirió a la funcionaria un ascenso al grado jerárquico inmediatamente superior.- El cargo que ocupaba, al momento en que se dictó la resolución procesada, en el Grado 10A Escalafón Administrativo, era en calidad de “subrogada” conforme a lo dispuesto por Resolución Nº 387/2003 de 24.1.03, pero no por la recomposición de una carrera, que nadie había dispuesto (ver Ficha funcional de fs. 7 y ss. AA y 48-49 de autos).- Tampoco le asiste razón a la actora, cuando expresa que el grado que por derecho le corresponde es el 10 A en virtud de que el 9A, por Decreto Nº 3.745 pasó a ser desde entonces el grado 10 A.- Por el contrario, surge del propio legajo que de acuerdo al art. 32 del citado decreto, “el grado 8 A (al que fuera ascendida por Res. 4071/93) corresponde al GRADO 9 A” (fs. 8 v. AA). IV) En consecuencia, y dado que la accionante prestaba funciones en el grado 10 A en calidad de subrogante, son de aplicación los principios generales y disposiciones positivas que sistemáticamente admiten la precariedad y transitoriedad del instituto que es, esencialmente revocable.- No otorga otro derecho que aquél relativo al pago de las diferencias salariales entre el grado efectivo y el subrogado, pero no constituye un ascenso, ni da derecho al cargo que se le encomienda, ni configura un status propio; de lo contrario, se estaría consagrando el derecho a ocupar un cargo sin los controles y exigencias previstas para la carrera funcional en los arts. 60 y 61 de la Constitución, y en el propio Estatuto de los funcionarios de la comuna demandada.- La única alternativa de que disponía la actora, para obtener la anulación impetrada, era probar la desviación de poder, que el acto se halle viciado de falta de juridicidad (arbitrariedad, irrazonabilidad, desviación de poder, agravio a una situación esencial, etc.) (Marienhoff, tratado…t.III B pag-225-226).- Y no se advierte vicio de tal naturaleza, porque en definitiva lo que se dejó sin efecto fue un interinato, que per se , es a término.- Conforme jurisprudencia consolidada de este Cuerpo, en el campo del instituto de la “asignación de funciones” asimilable al de la subrogación en lo que aquí importa, constituye una facultad discrecional de la Administración, por lo que no corresponde ingresar al análisis de su valoración, ni sobre la conveniencia u oportunidad en que fue dictado un acto de la naturaleza que nos ocupa.- La nueva Administración Municipal, actuó legítimamente, dentro de sus potestades discrecionales, y por razones de reorganización administrativa, cuando dispuso dejar sin efecto, no solo el encargo encomendado a la actora, sino a todos los funcionarios que estaban en situación similar, y en tanto no vulneró ningún derecho a la carrera administrativa de la actora, que mantuvo el cargo en que fue presupuestada, no existe mérito para modificar la resolución atacada.- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad | FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado; sin especial condena procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del profesional de la parte actora en la cantidad de $15.000.- (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese Dr. Harriague, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dra. Sassón (r.), Dr. Monserrat. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).