Sentencia Definitiva N° 104/2009

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de marzo de 2009. No. 104 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GERICKE, ALFREDO con MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (Fa. No. 590/05). RESULTANDO : I) Que con fecha 19/09/05, compareció el actor, entablando demanda de nulidad contra la Resolución No. 52.553 de fecha 25/02/05, dictada por el Ministerio de Defensa Nacional, por la cual no se hace lugar a la petición del actor, en cuanto al ajuste de sus haberes de retiro conforme a los oficiales de la misma jerarquía que pasaron a situación de retiro al amparo del art. 78, inc. D, de la Ley 16.226. La parte actora se agravia de la resolución en cuestión, por cuanto la misma es ilegítima en la medida que trata en forma desigual a personas que han transcurrido en común gran parte de su formación y el ejercicio efectivo de la actividad. Expresa que con el paso a situación de retiro obligatorio, al amparo del Dec. Ley 14.157, no fueron sus haberes equiparados a la situación de sus pares que se acogieron a la Ley 16.626, los que perciben monto sensiblemente superiores. Agrega que esta equiparación, tiene su fundamento en el art. 8 de la Constitución que consagra el principio de igualdad. Señala que es inadmisible que se consagren privilegios respecto de ciertos oficiales que se pudieron amparar en la Ley 16.226, frente a los que debieron pasar a retiro por causal obligatoria; criterio recogido por la propia Ley No. 16.629 que estableció expresamente el hecho que deberían equipararse todos los haberes de retiro al de mayor cuantía. Finalmente manifiesta que la interpretación que el Ministerio de Defensa Nacional le da a la Ley 16.629, es inexacta, expresando como fundamento un fallo judicial, el cual, además de tratarse de una situación totalmente distinta a la del compareciente, no se encuentra firme. II) A fs. 20 a 79, comparece la demandada, evacuando el traslado conferido, manifestando que el Ministerio de Defensa Nacional, obró conforme al haz de juridicidad aplicable. El Estado ha efectuado una correcta interpretación y aplicación de la Ley 16.629 a la situación concreta del accionante, teniendo en consideración su jerarquía y sus datos presupuestales y el régimen jurídico aplicable a su retiro; no existiendo por tanto responsabilidad alguna. Señala que la aplicación de las Leyes 16.629 y 16.674 procede al momento de pasar los militares a situación de retiro en las condiciones establecidas por las mismas. En caso de encontrarse ya sus beneficiarios en dicha situación a la fecha de entrada en vigencia, como es la hipótesis del actor (quien pasó a situación de retiro en el año 1993), se aplica dicha norma a ese tiempo (noviembre de 1994), efectuándose la respectiva comparación por mandato legal (art. 2 de la Ley 16.629). No corresponde a derecho, volver a aplicar la Ley en forma ulterior, ni procede la aplicación sucesiva de dicha norma en el tiempo. Una vez aplicada en concreto, rigen las disposiciones vigentes en materia de ajustes de pasividades (arts. 8 y 9 de la Ley 16.333). Agrega que a esa fecha, ya existían retirados al amparo del art. 78 literal A de la ley 16.226, y sin embargo el actor no formuló objeción alguna respecto del modo de aplicación de la Ley 16.629 a su pasividad. El acto original lesivo, causante del eventual perjuicio que expresa el actor, lo fue el acto tácito por el cual fue liquidado su haber básico de retiro con aplicación de la Ley 16.629, en noviembre de 1994, donde se efectuó la comparación ordenada con la pasividad del retirado por el Régimen general, cuya jerarquía y datos presupuestales coincidían en su totalidad con los propios de éste. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 103, alegando solo la parte demandada a fs. 108 a 133. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen N° 643/2007, de fs. 137), aconsejó la confirmación del acto impugnado; se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) El presente refiere a asuntos reiteradamente tratados por esta Corporación en que, el Ministerio de Defensa Nacional, en ejercicio de atribuciones delegadas, no hizo lugar a la petición que, formulada por el actor de que se ajuste su haber de retiro con respecto a los Oficiales retirados de la misma jerarquía y datos presupuestales que pasaron a dicha situación al amparo a lo dispuesto en el literal A del art. 78 de la Ley 16.226 de 29 de octubre de 1991 (fs. 138/139 AA).- Éste refiere puntualmente a la Resolución Nº 52553 de fecha 25 de febrero de 2005.- Y acá, como en los casos tratados por el Tribunal, en sentencias Nos. 705/04, 41/05, 287/05, 24/06, 51/06, 257/06, 301/06, 327/06, 439/06, 471/06, 580/06, 603/06, 720/06, 764/06, 125/07, 362/07, 432/08, entre otras, la mayoría de sus integrantes entiende, por idénticos fundamentos a los expuestos en aquellos pronunciamientos, que debe desestimarse la demanda anulatoria, en razón de que el acto recurrido devino ilesivo para el accionante, al haber consentido el originario que fijó el haber de retiro por Resolución No. 27.220 de 1.9.1993, que fuera posteriormente modificado por resolución No. 29.902 de 6 de julio de 1995.- III) De los antecedentes agregados a esta causa surge que el actor pasó a situación de retiro obligatorio por edad, de acuerdo al art. 192, lit. A, num. 2, del D.L.14.157, con fecha 1º de enero de 1993 (fs. 3 AA), habiéndose fijado el monto de su haber de retiro mediante Resolución de 1.9.1993, que no recurrió (fs. 30-31 AA).- Por otra parte, el 11 noviembre de 1994 solicitó modificación de su haber de retiro teniendo en cuenta sus asignaciones docentes, que le fue concedido por Resolución No. 29.902 de 6 de julio de 1995, y modificado por error en el cálculo del haber por Resolución de 14.11.995, que tampoco se recurrió (ver fs. 50 y 68-71, 81-84 AA).- Es necesario tener presente que a la fecha de su pase a retiro y de estas resoluciones se encontraban en vigencia además del decreto ley citado, las leyes 16.226, 16.629, 16.463, por lo que la defensa de su propio interés, le exigía investigar en aquel momento, si la pasividad que se le otorgaba contemplaba los haberes que le correspondían.- Por tanto, cuando con fecha 1º de febrero de 2004 formula su petición de que se le ajuste el haber de retiro con respecto a los Oficiales de la misma jerarquía que pasaron a situación de retiro al acogerse a lo dispuesto en el inciso A del art. 78 de la ley 16.226 (fs. 117-118 AA), pretendió revivir un derecho ya formalmente perimido y sustancialmente respetado.- La Resolución impugnada, simplemente se limitó a rechazar una petición respecto a una situación que ya se encontraba perimida Y es que el acto pasible de agravio para el actor y que, por ende, debió recurrir, fue el originario, que fijó sus haberes; mal puede entonces, creer que puede hacer renacer ese pretenso derecho, a través de un pronunciamiento de la Administración, originado por una petición en tal sentido, cuando la oportunidad hábil precluyó con el dictado del acto originario; porque precisamente, para eliminar toda posibilidad de inseguridad a ambas partes es que la ley establece plazos y recursos y existen institutos como la caducidad y la prescripción (conforme Sents. 649/2003 y 125/2007, entre otras), La resolución denegatoria que se procesa en autos, no es ilegítima ni discriminatoria, no pudo lesionar ningún derecho o interés directo, personal y legítimo del accionante y por tanto no entra dentro de las previsiones del art. 309 de la Constitución, lo que así se aconseja declarar (Sent. 705/2.004).- IV) En cambio para la redactora, en la especie, no corresponde aludir a una situación de ilesividad, como los referidos en las sentencias apuntadas.- La solicitud que formulara el actor, tanto de pase a retiro y de adecuación de su pasividad con los haberes docentes, fueron anteriores a la sanción de la ley 16.629 que es del 23 de noviembre de 1994, siendo su publicación en el Diario Oficial de 7 de diciembre de 1994.- Por tanto, mal podía pedir la equiparación que ahora solicita en razón de una ley que no había sido sancionada.- Y por una razón de congruencia, la Administración debía expedirse exclusivamente sobre aquello que fuera solicitado, que en el ultimo caso, fue sobre la inclusión de “las asignaciones docentes”.- La resolución recaída en aquella oportunidad, y en tanto, se adecuaba estrictamente a lo peticionado, no podía ser recurrida, al no existir agravio.- Se reitera, lo que importa es situar la fecha de la “solicitud” de:- retiro 1993; modificación del haber, 11.11.94.- Ambas anteriores a la sanción de la ley de 23.11.94.- La resolución que recayó ante esta ultima solicitud, posterior a la sanción y publicación de la ley, en nada puede influir en lo que al caso importa, a tal punto ello es así, que ni en la recaída el 6.7.1995 ni en su modificativa, se alude a la ley 16.629, lo que evidencia que no se la consideró a los efectos del cálculo, por lo que no se puede exigir al actor que recurriera un acto que amparaba la pretensión formulada y que no daba cuenta que se le aplicara ajuste alguno diferente al peticionado.- V) En cuanto al fondo, y acá sí con la unanimidad de los integrantes de la Corporación, en el sub-lite se impone la confirmación del acto administrativo impugnado, porque la situación jurídica de los Oficiales que pasaron a retiro, amparados en las previsiones del art. 78, literal A, de la ley 16.226, no se puede extender al resto de los retirados militares, amparados por el régimen jubilatorio común.- La tesis que postula el accionante no es de recibo, en razón que las normas que han regulado la pasividad de determinados integrantes de las fuerzas armadas, no equipararon a todo el personal sin distinción, sino que por el contrario regularon la situación de los mismos en forma diferente, según se cumpliera o no con determinados presupuestos.- El cúmulo de normas sancionadas en relación con esta materia, y la desigualdad que se pudo haber creado en materia de retribución jubilatoria, cabe reconocer que puede llevar a que exista una cierta confusión en el régimen a aplicar, de ahí el marco de opinabilidad que estos casos pueden plantear.- Pero, y como se sostuviera en fallos similares, y que por una razón de coherencia acá se mantiene, “ello no obsta a que se pueda concluir que existe una situación diferente entre quienes pasaron a retiro de acuerdo a lo establecido en la ley 16.226 y aquellos que lo hicieron bajo el régimen general y común de la ley 14.157”.- “La ley 16.226 tuvo carácter excepcional, para un momento y personas determinadas que se ampararon a su beneficio, con la especial finalidad de reducir el número de Oficiales y su retiro debía realizarse en forma “voluntaria” y dentro de determinado plazo.- “En cambio, la ley 16.629 se sancionó en atención a los diferentes fallos de nuestros tribunales dictados a raíz de la reforma del art. 67 de la Constitución, y tendía precisamente a solucionar la disímil situación que se había planteado entre quienes se encontraban en la misma situación, pero refería a quienes se habían retirado en forma obligatoria y por el régimen común.- “Cualquier duda que se pueda plantear sobre el punto queda zanjada con lo expuesto en el Informe de la Comisión de Seguridad Social a la Cámara de Representantes cuya copia obra agregada a fs. 161 de los Antecedentes Administrativos p. A- “El actor, conforme lo señalara en su demanda pasó a situación de retiro en forma “obligatoria” y conforme al régimen establecido en la ley 14.157, por lo que no puede pretender ampararse en la normativa creada por el art. 78 de la ley 16.226, en tanto no existe un texto legal que inequívocamente disponga la extensión del régimen especial creado por esa norma, a aquel general que comprende su pasividad”.- Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional y arts. 24-25 del decreto-ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda y en su mérito confírmase el acto impugnado.- Sin especial sanción procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $15.000 (pesos uruguayos quince mil).- Oportunamente devuélvase los antecedentes administrativos agregados y archívese.- Dr. Harriague, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dra. Sassón (r.), Dra. Presa. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).