Sentencia Sentencia N° 69/2009

//tevideo, 5 de marzo de 2009. No. 69 VISTOS : Para sentencia estos autos caratulados “D’ URSI, SOFÍA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 48/07). RESULTANDO : I) La actora promueve demanda contra las resoluciones del Directorio del Banco de Previsión Social No. APC 46/2006 de 29/6/06 y No. APC 56/2006 de 2/8/06, que aprobaron la solicitud de pensión por fallecimiento. Afirma que con fecha 10/6/06 falleció su esposo Sr. Héctor Ignacio Altesor Ubilla, quien percibía una jubilación civil y otra por servicios docentes. Dice que como consecuencia de ello, en igual fecha se configuró causal pensionaria a su favor. Señala que por el monto asignado advierte que el haber de pensión le ha sido topeado, en función de la jubilación de que es titular la compareciente, ya que de lo contrario se habría determinado un haber pensionario equivalente al 66% del monto jubilatorio que percibía su esposo. Sostiene que resulta claro que la jubilación de que gozaba al tiempo de la sanción del actual régimen y que corresponde a una prestación en “curso de pago a la fecha de su vigencia”, no puede ser afectada por, ni afectar a la pensión a que tiene derecho con arreglo a la Ley No. 16.713 (arts. 2º y 61, inc. 3). Expresa que el art. 76 de la Ley 16.713, que trata del “Máximo de jubilación y subsidio transitorio por incapacidad parcial”, no le es aplicable en su caso, ya que tanto ella como su esposo eran titulares de una jubilación que data del año 1975 y la pasividad que solicitara, con motivo del fallecimiento de su cónyuge, es una pensión. Agrega que el art. 158 del Dec. 125/996, es bien terminante en cuanto “Este artículo será aplicable a las pasividades y subsidios que se rijan por lo dispuesto en los títulos V y VI de la Ley 16.713 …” Concluye que la existencia de topes en materia de pasividades, no es preceptiva, y en tanto involucra un límite o una prohibición, requieren texto expreso que la consagre. II) El demandado en su contestación expresa, que el punto medular a considerar es la determinación de si el monto máximo de acumulación de pasividades dispuesto por el art. 76 de la Ley No. 16.713 y el art. 58 del Decreto 125/996, resulta aplicable a su caso. Señala que la posición del demandado se basa en la opinión que a favor de la aplicación del art. 76 de la Ley No. 16.713 y art. 58 del Dec. 125/996, desarrollaron los Dres. Saúl Pérez Idiartegaray y Héctor Olmos, integrantes de la Sala de Abogados. Sostiene que si bien el art. 76 de la Ley No. 16.713 está incluido en el Título VI de la Ley (Régimen de Transición), su texto es amplio y de alcance general, de manera de comprender todos los casos de acumulación de pasividades y subsidios y no los regidos por dicho régimen. Dice que no cree que del último inciso del art. 58 del Dec. 125/996, pueda inferirse que no regirá en todos los demás casos, por cuanto ello configuraría una interpretación a contrario sensu, la que sólo sería procedente en casos en que conduzca a una solución congruente con otros principios o con los principios generales. Agrega que por otra parte la interpretación de que dicha disposición acota el alcance de los límites impuestos por el art. 76 de la Ley sería objetable, en la medida en que la norma reglamentaria resultaría contradictoria con la Ley. Entiende que los argumentos basados en los artículos de la Ley No. 16.713 que consagran la intangibilidad de los derechos de quienes gozaran a la fecha de la sanción de la ley de pasividad (art. 2º), y excluyen del alcance de la nueva ley a las prestaciones en curso de pago a la fecha de su vigencia (art. 61, inc. 3), no son de recibo por cuanto ello implicaría darle ultractividad a normas que han perdido vigencia. Concluye que la Ley utiliza el término “pasividades” en su sentido habitual, por lo que el referido sustantivo comprende las pensiones, más aún, la frase “cuando se acumule más de una pasividad”, es la misma que utiliza el art. 72 del Acto Institucional No. 9. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 42, y alegaron las partes por su orden (fs. 44-47 y fs. 50-55). Previa vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 151/2008), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos, para que pueda entrarse al análisis del fondo del asunto (arts. 4 y 9 de Ley No. 15.869). II) Los actos administrativos impugnados de nulidad son las Resoluciones No. APC 46/2006 de fecha 29 de junio de 2006 y No. APC 56/2006 de fecha 2 de agosto de 2006, dictadas por el Directorio del Banco de Previsión Social (en adelante: BPS), por las que se dispuso el tope a la pensión otorgada (AA, fs. 153 y 152, en su orden). Contra dichas voliciones, Sofía Helena D’Ursi Deltorchio interpuso útilmente sendos recursos de Revocación (AA, fs. 125/130 y 135/137), sobreviniendo su denegatoria ficta al no haberse expedido a su respecto la Administración previsional en el plazo legalmente previsto (arts. 5 y 6 de la Ley No. 15.869, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley No. 17.292). Luego, la demanda anulatoria fue deducida en tiempo y forma el día 14 de febrero de 2007 (fs. 13). III) Emerge de infolios, así como de los antecedentes administrativos agregados por cordón que, la titular, que percibía una jubilación al amparo del régimen anterior al Acto No. 9, desde que no resultó controvertido que fue declarada jubilada civil como funcionaria del Consejo de Educación Secundaria, con pago de haberes desde el 22 de diciembre de 1975 (AA, fs. 48 y 55), se agravió por cuanto solicitó pensión por el fallecimiento de su cónyuge (quien a su vez percibía haberes jubilatorios desde el año 1975, en virtud de su titularidad de sendas jubilaciones Civil y Escolar: AA, fs. 115), acaecido el 10 de junio de 2006, en vigencia de la Ley No. 16.713, y al liquidar la pensión el BPS le aplicó el tope de acumulación de pasividades. IV) Fundando sus agravios, la accionante expresó en síntesis lo siguiente: En cuanto al régimen jurídico aplicable a esta pensión, el tema es claro, puesto que la causal se configuró desde el fallecimiento de su esposo, en febrero de 2006.- El régimen es pues, el de la Ley No. 16.713. Que por así disponerse por los arts. 2 y 61, inc. 3, de la citada ley, resulta claro que la jubilación que ya gozaba la compareciente al tiempo de sanción del actual régimen y que corresponde a una prestación en “curso de pago a la fecha de su vigencia”, no puede ser afectada por, ni afectar a la pensión a que tiene derecho, con arreglo a la Ley No. 16.713. El art. 76 de la Ley No. 16.713 no es aplicable a su caso. Dicho artículo está comprendido dentro del “Título VI DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN” de la ley, y conforme al art. 64, que disciplina el “Ámbito de aplicación” de dicho “Régimen”: “se regirán por las disposiciones de este Título”, los afiliados “que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley cuenten con cuarenta o más años de edad cumplidos, y no configuren causal jubilatoria al 31 de diciembre de 1996…”. Y esa, no es en absoluto la situación de la actora, tanto ella como su marido eran titulares de una jubilación que data del año 1975 y la pasividad que solicitara con motivo del fallecimiento de su cónyuge, es una pensión. Por tanto, su situación escapa al Título VI y al art. 76 en el cual seguramente se fundan las Resoluciones impugnadas. La inteligencia contraria, deja sin explicación la ubicación del art. 76 de la Ley No. 16.713, esto es, porque está contenido dentro del Título VI “DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN”. Ello es muy claro, ya que si la determinación del legislador hubiera sido conferir a dicha norma el alcance general en que se basa la recurrida, muy otra sería su ubicación. Lo propio se constata cuando se considera el texto reglamentario contenido en el art. 58 del Decreto 125/996, el cual está contenido en el Capítulo XIV, que trata de “DISPOSICIONES COMUNES APLICABLES A LOS AFILIADOS CON CAUSAL JUBILATORIA AL 31 DE DICIEMBRE DE 1996 O COMPRENDIDOS EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN”, que como viene de relevarse, no es su caso. En igual sentido, corresponde señalar, que la existencia de topes en materia de pasividades no es preceptiva. Por lo mismo y en tanto involucra un límite o una prohibición, requiere texto expreso que lo consagre. Ello se hace más evidente en el régimen vigente, toda vez que en él, cuando el legislador tuvo la voluntad de establecer topes o límites, lo hizo expresamente. Por lo mismo es claro que su falta de determinación en sede del régimen “DE LAS PENSIONES DE SOBREVIVENCIA”, no puede obedecer a olvido o a una laguna legal (fs. 16/19vto.). V) Por su parte, la demandada entiende que si bien el art. 76 está incluido en el Título VI de la ley (“Del régimen de transición), su texto es amplio y de alcance general, de manera de comprender todos los casos de acumulación de pasividades o subsidios, y no solamente los comprendidos en dicho régimen (contestación, fs. 26/32vto.). VI) Tras el análisis detenido del sub causa, el Tribunal, con su actual integración, habrá de reiterar en el caso recientes fallos pronunciados, en mayoría, con su anterior integración, por entender que asiste razón a la parte actora y que corresponde anular los actos impugnados (ver Sentencias 43/05, 54/05, 69/05 y 385/06). Precisamente, en la sentencia citada en último término se expresaba por el Tribunal (en términos perfectamente aplicables en la especie, dada la similitud de cuestiones fáctico-jurídicas debatidas): “La prestación reclamada se rige sin duda por la Ley No. 16.713, pues el causante falleció estando vigente esta norma.- Según establece el art. 79, inc. 2º, “El régimen pensionario aplicable, en cada caso, será el vigente a la fecha de configuración de la respectiva causal de pensión”. En esos casos, el Tribunal entiende que las situaciones alcanzadas por lo dispuesto en el art. 76, inc. 3º, de la ley 16.713, y art. 58 del Dec. 125/96, son aquéllas a las que se les aplica el régimen anterior, en el que notoriamente rige un máximo de acumulación de pasividades, dispuesto en el art. 72 del Acto 9. Esto es, son normas aplicables cuando se acumulan entre sí pasividades otorgadas al amparo de los Títulos V y VI, o alguna de esas pasividades se acumula con pasividades otorgadas bajo regímenes anteriores a la ley 16.713. En cambio, el tope de acumulación no rige para las pasividades generadas bajo el nuevo régimen previsional, como sucede con la pensión de autos. Fundando esta posición, dijo el Tribunal en la sentencia No. 54/05, lo siguiente: “IV) El Tribunal, en mayoría, coincide con el criterio según el cual el límite impuesto por el inc. 3º del art. 76 de la Ley 16.713 rige únicamente en los casos comprendidos en el Título V (“Del Régimen Aplicable a los Afiliados con Causal Jubilatoria”), que comprende a los afiliados activos que al 31/12/96 tienen configurada causal jubilatoria, y en el Título VI (“Del Régimen de Transición”), que comprende a los afiliados que al 1º/4/96 cuentan con 40 o más años cumplidos de edad y no configuran causal jubilatoria al 31/12/96, en uno y otro caso que no hubieren realizado la opción por el nuevo régimen”. “En este sentido, la mayoría que acuerda este decisión coincide con las opiniones de los Dres. Elichiry, Trimarco y Val Santalla, en cuanto a que ‘.....las situaciones alcanzadas por lo dispuesto en el art. 76, inc. 3º, de la ley No. 16.713, y art. 58, inc. 1º, del Decreto No. 125/96, son aquéllas a las que se les aplica el régimen anterior, en el que notoriamente rige un máximo de acumulación de pasividades, dispuesto en el art. 72 del Acto 9....., y por otra parte, las situaciones amparadas por el régimen de transición que, como su nombre lo indica, es también un régimen llamado a agotarse, pero, además es también un régimen puro de reparto o solidaridad intergeneracional y, como tal, sujeto a condicionamientos de carácter financiero, como los que se derivan de la imposición de topes’ (Expte. Ficha 337/02, antecedentes agregados, pieza B, fs. 10/11)”. “Las razones para adherir a esta posición son las que enumera la Dra. Elichiry en su citado informe”. “En efecto, el art. 76 de la Ley 16.713 está ubicado en el Título VI, que regula el Régimen de Transición, referido a jubilaciones y subsidios transitorios por incapacidad; a su vez, el art. 58 del Dec. 125/96, se ubica en el Cap. XIV, que se denomina “Disposiciones Comunes Aplicables a los Afiliados con Causal Jubilatoria al 31 de diciembre de 1996 o Comprendidos en el Régimen de Transición”. “En ambos casos es clara la referencia a un régimen transitorio de jubilaciones, de los casos ‘llamados a agotarse’ según expresión del Dr. Saldain, con exclusión del nuevo régimen de pasividades que con vocación de permanencia crea la Ley 16.713”. “Además, en forma expresa el inc. 3º del art. 58 dispone: “Este artículo será aplicable a las pasividades y subsidios que se rijan por lo dispuesto en los Títulos V y VI de la ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995”. “Esta disposición, debidamente interpretada, no hace más que confirmar el límite de aplicación que se infiere del texto y ubicación de la norma legal reglamentada, y no como resultado de una interpretación ‘a contrario’ según cuestiona la demandada, fundándose en el dictamen de los Dres. Olmos y Pérez Idiartegaray”. “Por consiguiente, y como primera conclusión, el Tribunal, en mayoría, entiende que el art. 76 de la Ley 16.713 y art. 58 del Dec. 125/96, son aplicables cuando se acumulan pasividades otorgadas al amparo del régimen de transición o con causal al 30/12/96”. “Dichas pasividades están sujetas a tope de acumulación”. “También se aplica el tope cuando se acumulan dichas pasividades con otras pasividades en curso de pago al 1º/4/96, a las que no se les aplican las normas de la Ley 16.713, pero deben computarse a los efectos de determinar si la nueva pasividad está limitada o no”. “En cambio, no es aplicable el máximo de acumulación a las pasividades pertenecientes al nuevo régimen (Títulos I a IV)”. “V) Sentada la conclusión que antecede, corresponde determinar si el sustantivo ‘pasividades’ que utiliza el legislador al regular el régimen transitorio, comprende también a las pensiones de sobrevivencia, como regularmente ocurre”. “En este aspecto el Tribunal, en mayoría, coincide con la opinión de la Dra. Elichiry”. “Sin dejar de reconocer las dificultades que el tema plantea, se entiende con la citada profesional que las pensiones no están comprendidas en el régimen transitorio y por ende en el tope de acumulación”. “Es la conclusión que mejor se acomoda, en opinión de la mayoría, a una interpretación que sin prescindir del contenido literal de las normas en juego, tenga también en cuenta su contexto, para arribar a una solución coherente y armónica”. “Así, se advierte que el art. 76 tiene como denominación ‘Máximo de jubilación y subsidio transitorio por incapacidad parcial’. “No menciona a las pensiones”.- “La correcta interpretación de esta norma no debe prescindir ciertamente de su título o denominación, a cuyo tenor es claro que regula sólo lo atinente a las jubilaciones y subsidios transitorios de las personas comprendidas en los arts. 61 y 64, en ambos casos que no hubieran realizado la opción por el nuevo sistema legal”. “Esta interpretación se robustece si se tiene presente que el art. 72 del Acto 9, similar al art. 76, hacía referencia en su denominación a ‘Montos máximos de jubilación y pensión’”. “Hay un cambio de redacción que sin duda no pudo pasar desapercibido para el legislador y que se explica por el alcance limitado del régimen previsional de los Títulos V y VI, que no regulan la materia pensionaria”. “El régimen pensionario está regulado en el Título III y constituye el único sistema vigente a partir del 21/9/95, complementado por el Dec. 359/95”. “En dicha regulación no se establece un monto máximo individual de pensión (monto máximo que estaría impuesto por el citado art. 72), ni de acumulación de las pensiones con otras pasividades, cualquiera sea su régimen jurídico”. “El inc. 2º del art. 58 del Dec. 125/96 debe interpretarse en el sentido de que las asignaciones de pensión no pueden exceder el monto máximo de 15 veces el importe del salario mínimo nacional, vigente al 1º/5/95, actualizado por el Índice Medio de Salarios (en consonancia con el art. 72 del Acto 9).- Pero sin determinar un monto máximo de acumulación que opere respecto a las pensiones, pues dicho tope no está previsto ni en la ley No. 16.713 ni en el decreto reglamentario No. 359/95”. “En consecuencia y para concluir, entiende el Tribunal, en mayoría, que sólo cuando se acumulan jubilaciones y/o subsidios comprendidos en los Títulos V y VI, rige el tope de acumulación que establece el art. 76, inc. 3º, de la Ley 16.713, y el inc. 1º del art. 58 del Dec. 125/96”. “En ningún caso esa limitación es aplicable cuando se acumula una pensión por sobrevivencia obtenida con posterioridad al 21/9/95”. Por tales fundamentos y, de consuno con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 58/58v.), el Tribunal, FALLA : Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando los actos administrativos impugnados. Sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 17.000 (pesos uruguayos, diecisiete mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.