Sentencia Definitiva N° 56/2009

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de marzo de 2009. No. 56 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “WOLFSOHN, ALBERTO Y OTRO con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 793/06). RESULTANDO : I) Alberto Wolfsohn y Gerardo Kohan promovieron la presente acción a fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 1005/2005 de 1º de diciembre de 2005, de la Dirección General Impositiva recaída en el Expediente No. 2005/05/005/00/03/4630, que “estimó la multa por defraudación a imponer a la sociedad de hecho Wolfsohn Schachter, Alberto y Kohan, Gerardo, contra los señores Alberto Wolfsohn Schachter y Gerardo Kohan y a Roxana Paz Moncillo en la suma de $101.002.785, equivalente a 15 veces el monto de los tributos que se pretendió defraudar”. Ordenó que siguiera a “la División Administración a efectos de conferir vista de las actuaciones al contribuyente, sus responsables, debiéndose tomar en cuenta el domicilio constituido a fs. 352 y a Roxana Moncillo, en los términos de los artículos 46 del C. Tributario y 76 del Decreto No. 500/991…”. Entre sus agravios invocan que: a) Como se denunció en vía administrativa, no se le confirió vista previa de acuerdo a lo dispuesto en el art. 46 del C. T., lo que les impidió presentar sus defensas y demostrar que eran totalmente ajenos a la empresa “Centro Hipotecario”, que les brindaba sus servicios a cambio de la correspondiente contraprestación; que no actuaron con dolo, pues la omisión de denunciar una actividad era considerada en el art. 96 del C.T. como una presunción simple de defraudación, previéndose la posibilidad de producir prueba en su contra; b) No eran sujetos pasivos del IRIC, pues sus rentas derivaban exclusivamente del capital, no existía combinación de capital y trabajo; c) No correspondía que se les aplicara el IVA, dado que la renta les era girada a la Argentina lo que constituía un caso claro de exportación de servicios según el art. 5 del T. Ordenado; d) No integraban el elenco de contribuyentes del IMABA conforme los arts. 1 y 2 del Titulo 15 del T.O.; e) La sanción impuesta era la máxima prevista por la ley y no se correspondía con la conducta asumida, ni tuvo en cuenta que se trató de llegar a una solución de pago, antes de que recayera la resolución que se impugna.- f) La deuda exigida debería dividirse a la mitad entre los actores.- II) La Dirección General Impositiva, sostuvo que había actuado de acuerdo a la normativa vigente, que el acto impugnado no se trataba de un acto de determinación, sino simplemente de un acto preparatorio que concedía vista previa al dictado de un eventual acto de determinación.- En cuanto a la actividad desarrollada por los actores, señaló que mediante las inspecciones realizadas se había comprobado que realizaban préstamos y daban directivas en forma personal; que de acuerdo a la operativa realizada se verificaba que lo que se buscaba era quedarse con los inmuebles hipotecados, obteniendo la dación en pago del mismo, o se pactaba la retroventa por un precio mayor al monto prestado y en el plazo de un año; el bien quedaba en comodato precario del deudor a quien se conminaba a suscribir un acta en la cual renunciaba al derecho a recomprar el inmueble.- De tal actividad desarrollada no se dio cuenta a la Administración, permaneció oculta hasta la inspección, no se procedió a efectuar las inscripciones registrales, ni a extender la documentación requerida, y no se abonaron impuestos correspondientes como IVA, IMABA, IRIC y el impuesto al Patrimonio, dado los importantes ingresos que obtuvieron.- III) Consta además que abierto el juicio a prueba sólo la produjo la parte demandada, conforme certificación de fs 46; y que las partes presentaron sus alegatos de bien probado.- IV) Conferido el correspondiente traslado al Sr. Procurador del Estado en lo contencioso Administrativo, se expidió aconsejando la confirmación del acto administrativo impugnado.- CONSIDERANDO: I) Que el Tribunal, compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por hacer lugar a la cuestión formal planteada por la Administración accionada. II) Fue impugnada de nulidad en autos, la Resolución dictada por el Director General de Rentas, No. 1005/2005, de fecha 1 de diciembre de 2005, por la cual: 1º) se estimó la multa por defraudación a imponer a la sociedad de hecho WOLFSOHN SCHACHTER ALBERTO y KOHAN GERARDO, contra los señores Alberto Wolfsohn Schachter y Gerardo Kohan, y a Roxana Paz Moncillo en la suma de $101.002.785, equivalente a 15 veces el monto de los tributos que se pretendió defraudar. 2º) se dispuso conferir VISTA de las actuaciones al contribuyente y responsables, en los términos de los arts. 46 del Código Tributario y 76 del Decreto No. 500/991 (AA, fs. 363/364). II) Que en la especie, el tenor literal de la Resolución impugnada en su “Considerando” VI) es claro al expresar “Que es procedente dictar Resolución, estimando la multa por defraudación y confiriendo vista conforme a las disposiciones de los arts. 46 del Código Tributario y 76 del Decreto No. 500/991 ”. Consecuentemente, en la parte dispositiva, luego de estimar la multa por defraudación resuelve conferir vista de estas actuaciones...conforme a las disposiciones de los artículos 46 del C.T. y 76 del Dto. 500/991. La mención a estos dos artículos centra el tema en la etapa previa a la aplicación de la multa, esto es, cuando aún no existe acto definitivo susceptible de producir efectos jurídicos. Ambos refieren a la vista que se otorga al administrado para articular su defensa y ofrecer pruebas, como garantía del debido proceso. Sólo después de evacuada la vista, diligenciada la prueba si ella es ofrecida o transcurrido el plazo si no se ofrece, podría la Administración aplicar la sanción, que eventualmente sí podría ser lesiva y procesable. Por consiguiente el acto procesado es meramente preparatorio ya que sólo sirve como antecedente para un pronunciamiento posterior de la Administración. En consecuencia no estamos ante una expresión de voluntad comprendida en la previsión del artículo 309 de la Constitución, porque obviamente no se está ante la última expresión de voluntad del órgano del Estado manifestada en función administrativa destinada a producir efectos jurídicos, es decir, creadora de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad (art. 24 del D.L. No. 15.524). Por los fundamentos expuestos y, compartiendo el dictamen producido a fs. 68/69 por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Declarando que el acto impugnado no es procesable. A los solos efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado patrocinante de la parte actora en $ 15.000 (pesos uruguayos, quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Harriague, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dra. Sassón, Dr. Monserrat. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).