Sentencia Definitiva N° 53/2009

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de marzo de 2009. No. 53 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PÉREZ GÓMEZ, MILTA LILIAN con INTENDENCIA MUNICIPAL DE DURAZNO. Acción de nulidad” (Ficha No. 942/06). RESULTANDO : I) Que con fecha 03/11/06, compareció la actora, entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 9446, de fecha 01/06/06, dictada por el Director General del Departamento de Administración de la Intendencia Municipal de Durazno, por la cual no se hace lugar a la solicitud de la actora respecto a que se le exonerara de la obligación de concurrir al Edificio Central de la Comuna a “marcar” el reloj de ingreso y egreso a trabajar. La parte actora se agravia de la Resolución en cuestión, por cuanto la misma no toma en cuenta su solicitud, ni las pruebas que sobre su estado de salud, avalan su pedido. Expresa que no existe motivo o razón para la denegatoria, por cuanto la propia norma que señala la obligación, establece la posibilidad de exceptuar al funcionario debidamente justificado. Agrega que no se cumplió con la sugerencia del Director de Recursos Humanos, en tanto éste aconsejó respecto de que se recabara la opinión del Servicio Médico. Finalmente manifiesta que existió desviación de poder, por la persistente oposición de la compareciente a actuaciones de la Intendencia. II) A fs. 12 a 14, comparece la demandada, evacuando el traslado conferido, manifestando que la Administración actuó dentro del marco legal aplicable sin violar norma reglamentaria o legal, no siendo admisible atribuir a la Administración un actuar movido con fines espurios, con abuso o desviación de poder. Agrega que los agravios movilizados son de franco rechazo, al no existir fundamento alguno para exonerar a la actora del marcado de la tarjeta de reloj. Finalmente expresa que la denegatoria a la exoneración del marcado, encuentra su fundamento en la normativa imperante y en el cumplimiento de los deberes funcionales al cual está sometido todo personal municipal (art. 15 del Estatuto del Funcionario Municipal de Durazno). III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 27, alegando solo la parte actora a fs. 29 a 31. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen N° 186/2008; de fs. 37), aconsejó el rechazo de la demanda, y por ende, la confirmación del acto impugnado; se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869), para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) Que a juicio de esta Corporación, con los votos requeridos por el art. 89 del D.L. 15.524, y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, son de recibo los agravios expuestos por la accionante, por lo que se habrá de anular la Resolución Nº 9446 de 1 de junio de 2006, dictada por el Director General del Departamento de Administración de la Intendencia de Durazno.- Por la misma se desestimó la petición de la actora respecto a que se le exonerara de la obligación de concurrir al Edificio Central de la Comuna a registrar su asistencia en el Reloj de Control (fs. 6 AA).- III) Los antecedentes del caso se pueden centrar en lo dispuesto en una Resolución de la Comuna Nº 17.039/81 que se ratificó por la Resolución Nº 7.844/005 que estableció como regla “la obligatoriedad de registrar la asistencia por reloj control, exceptuándose al funcionario debidamente justificado”.- No se acompaña copias de esas resoluciones (salvo el recaudo de fs. 2 AA), pero no se ha cuestionado la obligatoriedad del registro de asistencia marcando el reloj, ni que la posibilidad de dispensa de tal exigencia queda al arbitrio de la Comuna concederla.- La discrecionalidad, inserta en la aludida potestad de la Administración, no excluye la observancia de ciertos elementos reglados que van desde la competencia, el cumplimiento de la finalidad pública, la utilidad, el interés general y los principios generales de derecho, dado que no se puede, en nombre de tal facultad, “ violar principios constitucionalmente consagrados como base entera de la organización comunitaria y del orden jurídico”.- IV) En el caso, la denegatoria de exceptuar a la actora no aparece debidamente justificada.- Adviértase que la actora formuló su solicitud, alegando razones atendibles, como era la distancia que existía desde su hogar al Edificio Central de la Intendencia y al lugar donde prestaba funciones, que le imponía recorrer siete kilómetros diarios, que le era dificultoso realizar dado su estado de salud; y que era posible comprobar su asistencia diaria y el cumplimiento de su labor, si se llamaba por teléfono y se hacia firmar el cuaderno correspondiente.- Tal petición no carecía de fundamento.- Y aun cuando no adjuntara a su pedido certificación médica fehaciente, existe en autos y en los antecedentes administrativos agregados, elementos suficientes que permiten concluir que la actora padecía una importante afección, si bien, no a la fecha de la petición en mayo de 2006, sí lo era en setiembre del mismo año en que fue operada de una mama y tuvo que recibir tratamiento oncológico por lo menos hasta mayo de 2007 (fs. 5 de autos).- Enfermedad que la demandada no podía ignorar en tanto concedió las correspondientes licencias.- Tampoco cuestionó que la distancia que debía recorrer la actora para cumplir con la exigencia del marcado de tarjeta en un lugar en el que no cumplía funciones, no fuera la invocada, es más, ni siquiera argumentó que no le fuera posible comprobar lo aseverado.- Y por otra parte, nada dijo sobre la imposibilidad de controlar la asistencia de la funcionaria a su trabajo, por un modo diferente al marcado de tarjeta.- Es más, la actora ya venía gozando del beneficio de registrar su asistencia mediante la firma de un cuaderno, otorgado según se expresa (memo 502) por los problemas físicos de otra funcionaria compañera de trabajo de la actora, lo que es perfectamente parificable a los problemas invocados por la actora.- La escueta resolución que recayó, no permite conocer la razón de tal negativa, pues se omitió exponer los motivos que llevaron a esa decisión, lo que no se puede entender haya sido subsanado al resolver sobre los recursos interpuestos (fs. 17 v. AA), y no cabe atender a razones de interés general, que no se argumenta cuáles pueden ser, cuando ni siquiera se evaluó por medio de los servicios técnicos competentes las razones de salud invocadas por la actora.- V) La actora acreditó tanto en vía administrativa como jurisdiccional problemas de salud, por lo que cabe concluir que las pruebas en autos lograron acreditar que existía razonabilidad en su planteo.- Por lo que se entiende existen motivos suficientes para anular el acto impugnado.- Es plenamente trasladable lo expuesto por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, en el sentido de que “El control judicial de la discrecionalidad no es, por ello una negación del ámbito propio de los poderes de mando, y ni siquiera se ordena a una reducción o limitación del mismo, sino que, más sencillamente, trata de imponer a sus decisiones el respeto a valores jurídicos sustanciales, cuya trasgresión ni forma parte de sus funciones ni la requieren de sus responsabilidades ” (La Lucha contra las Inmunidades del Poder, CIVITAS; pág. 48). Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22,28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, FALLA : Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase el acto impugnado; sin especial condena procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del profesional de la parte actora en la cantidad de $15.000.- (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese Dr. Harriague, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dra. Sassón (r.), Dr. Monserrat. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).