Sentencia Definitiva N° 40/2009

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de febrero de 2009. No. 40 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “VIEITEZ, SUSANA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de nulidad (Ficha No. 713/04) y su acumulado de igual carátula (Ficha 880/04). RESULTANDO : Ficha 713/04 I) Que a fs. 12 comparece Susana Vieitez promoviendo acción de nulidad contra el numeral 2º de la parte dispositiva de la Resolución del Directorio de ANTEL No. 1451/03) (Acta No. 2024), dictada el 23 de octubre de 2003, que dispuso que la Cra. Susana Vieitez prestara las funciones correspondientes a su cargo de Gerente del Sector Contador, en el destino que entienda pertinente la Gerencia de la División Recursos Materiales. Expresa que la resolución en la faz impugnada vulnera su derecho subjetivo a desempeñar el cargo de Gerente del Sector Ejecución y Control de Contratos y colide con lo preceptuado por el art. 40, numeral 4º, del Estatuto del Funcionario de ANTEL, así como con el derecho a la carrera administrativa constitucionalmente consagrado. Reseña que desde diciembre del año 1997 se le encomendaron las funciones de Gerente del Área Abastecimiento, cuyo desempeño ejerció en forma ininterrumpida hasta que se dio ejecución al acto de cuyo numeral 2º pretende la anulación. Afirma que, reiteradamente solicitó al Organismo, se le abonaran las diferencias de salario conforme lo dispuesto por el art. 46 del Estatuto, no consiguiéndolo, lo que la obligó a reclamarlo judicialmente, obteniendo sentencias favorables tanto en primera como en segunda instancia. Agrega que recién seis años después de ejercer en forma ininterrumpida las tareas asignadas y por el mismo acto que ahora cuestiona parcialmente, el Directorio del Organismo dispuso el pago de las diferencias de sueldo a la vez de resolver que debía prestar las funciones que le correspondían de acuerdo al Cargo presupuestal que ostentaba. Afirma no haber sido restituida en el cargo que le correspondía, privándola de sus derechos sin razones justificantes. Estima que la resolución de ANTEL sobrevino al tomar conocimiento de los resultados que sobre el proceso de cobro de pesos realizara ante la justicia ordinaria, elementos que denotan que la Administración incurrió en desviación de poder. En definitiva, solicita se acoja la pretensión anulatoria. II) Conferido traslado de la demanda, a fs. 32 comparece la Administración rechazando en todos sus términos la acción instaurada por cuanto entiende que ningún perjuicio daño o lesión le ha ocasionado a la actora, a la vez de que rechaza categóricamente el haber actuado con arbitrariedad, animosidad o desviación de poder. Expresa que a pesar de no compartir los fallos judiciales que dispusieron el pago de las diferencias salariales entre el cargo de Gerente de Sector, que ostentaba, y el de Gerente de Área que se encontraba subrogando, dio total cumplimiento a la sentencia y que, a fin de clarificar la situación en forma definitiva y para el futuro, dispuso que la Cra. Vieitez debía prestar funciones de Gerente de Sector exclusivamente, poniendo de ese modo fin a la subrogación o sustitución de funciones superiores. A la vez de cometer a la Gerencia de División Recursos Materiales el destino a conferirle. Agrega que es competencia de la Gerencia de División la organización de los recursos humanos, por lo cual resulta lógico que se hubiere delegado en la misma indicar cuál es el destino más conveniente, no vulnerando en ningún aspecto la carrera administrativa de la funcionaria. Por último, admite que los perjuicios que alega la funcionaria se circunscribe exclusivamente a la órbita de la actuación discrecional del Jerarca y que por ello la resolución que se impugna resulta inobjetable jurídicamente, y en nada se ha lesionado el derecho de la impugnante. III) Se abrió a prueba por el término legal, y a fs. 37 surge constancia de la suspensión de los procedimientos. IV) Mediante Resolución No. 182/06 se dispuso la acumulación de estos autos con los de igual carátula Ficha 880/04 (fs. 38/39). V) Reiniciado el procedimiento se diligenció la prueba oportunamente producida, la que fue certificada a fs. 82. Ficha 880/04 I) Se procesa la nulidad de la O/S No. 1/2004 del 16/01/2004, dictada por la Gerente de División Recursos Materiales quien la designó para prestar funciones en las Unidades de Gestión de Stock y Coordinación de Inventario. Se agravió al entender que el nuevo destino afectó su derecho a desempeñarse cabalmente en el cargo de Gerente de Sector conforme a lo establecido por el art. 40, num. 4º, del Estatuto del Funcionario de ANTEL, a la vez de que tampoco se ajustó a la Resolución No. 1451/03 de 23/10/03, ya que las unidades de “Gestión de Stock” y “Coordinación de Inventarios” no constituyen por sí y conforme a la estructura organizativa en vigencia, un Sector del Área de la División de Recursos Materiales”, por ello no satisface el requerimiento del Directorio de que el destino que se le asigne corresponda a las funciones inherentes a su condición de Gerente de Sector, vulnerándose el derecho a la carrera administrativa. II) Conferido traslado de la demanda a fs. 12 y luego de delimitar el objeto del presente accionamiento, solicita la acumulación de estos autos con la Ficha 713/04 en la que se pretende la nulidad de la Resolución No. 1451/03, antecedente de la O/S que ahora se impugna. Expresa que se asignó a la actora la Gerencia del Sector Proveeduría de la que dependen a su vez la Unidad de Gestión de Stock y la Unidad de Coordinación de Inventarios, por lo que no resulta cierto la afirmación de que no se le asignara un verdadero sector; no resultando vulnerado ningún derecho. III) Por Decreto 5348/05 de fs. 18, se confirió traslado de la solicitud de acumulación, oponiéndose al mismo a fs. 20/20vto. IV) Por Resolución No. 182/06 de fs. 29, se hizo lugar a la acumulación de autos y se abrió a prueba (fs. 33), certificándose la producida a fs. 59. Actuaciones en el cúmulo I) Alegaron de bien probado por su orden, la actora a fs. 85/92 y la demandada a fs. 95/97. II) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 769/07, glosado a fs. 100/102), se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se ha constatado el debido cumplimiento del aspecto formal (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), por lo que corresponde ingresar al estudio del aspecto sustancial planteado por las partes en el proceso. II) Contándose con el criterio unánimemente conforme de los integrantes de esta Corporación, habrá de irse a la confirmación del numeral 2do. de la Resolución Nro. 1451/03, dictada por el Directorio de ANTEL con fecha 23 de octubre de 2003; disponiéndose asimismo, y en cambio, la anulación de la Orden de Servicio Nro. 1/04 de 16 de enero de 2004, dictada por la Dirección de Recursos Materiales. Por el primero de los actos administrativos citados, se dispuso que la actora, de Profesión Contadora, debía prestar exclusivamente las funciones correspondientes a su cargo de Gerente de Sector Contador, en el destino que entienda pertinente la Gerencia de División Recursos Materiales; y por la segunda de las voliciones señaladas, se designó a la accionante para prestar funciones en las Unidades de Gestión de Stock y Coordinación de Inventarios (Antecedentes Administrativos, carpeta “A”, fs. 5/5 vta. y 109 del expediente principal). III) La Cdra. Vieitez, funcionaria presupuestada de ANTEL, fue designada por Resolución Nro. 226/08 de fecha 2 de febrero de 1988 como Gerente de Sector, asignándosele el cargo de Gerente del Sector Ejecución y Contralor de Contratos (anteriormente Sector Compras, Antecdts. Admtvs. “D”, fs. 78 vta.); y a partir de diciembre de 1997 se le asignaron las funciones de Gerente de Área (Antecdts. Admtvs., “D”, fs. 115). En lo sustancial, la impugnante fundó sus agravios en que a su entender se había producido una violación del Estatuto del Funcionario del Organismo (principalmente en el art. 40, num. 4º), ya que la resolución Nro. 1451/03 -en la parte impugnada-, determinó el volver a desempeñar las tareas inherentes a su cargo presupuestal, estimando asimismo que se había vulnerado su carrera administrativa. Imputando la existencia de desviación y abuso de poder. En lo relacionado con la Orden de Servicio precedentemente individualizada, al entender de la actora, ésta afectó el derecho subjetivo que le asiste a desempeñar el cargo de Gerente de Sector, verificándose así un apartamiento de lo dispuesto por el Directorio en la resolución del 13 de octubre de 2003. IV) Ingresándose en el fondo de las cuestiones debatidas, se concluye en la legitimidad de la resolución considerada Nro. 1451/03, toda vez que una mera asignación de tareas no confiere derechos; ejerciéndose en la ocasión una potestad discrecional de la Administración, que puede ser empleada en mérito a estrictas razones de servicio (Cfr. sentencias de este Cuerpo Nros. 421/07, 447/07, 478/07, 490/07, entre otras). En cuanto al punto, esta Sala ha expresado que “la asignación de funciones mediante el instrumento de la encargatura consiste, meramente, en un nexo que se presenta como necesario por razones de mejor servicio y que no implica más que conferir otro tipo de responsabilidad al funcionario, pero sin que ello derive en la adquisición de un derecho para hacer valer en la futura provisión definitiva del cargo en cuestión…”. Tampoco significa, como lo advierte el Dr. Carlos Delpiazzo, “que el funcionario subrogante deba ser nombrado para ocupar el cargo subrogado en carácter de titular” (LJU, t. 76, pág. 44). En el caso de la especie, lo que la Administración dispuso -luego de un juicio por cobro de pesos que le iniciase la ahora accionante a fin de percibir las diferencias de haberes-, fue que se restituyera a la actora a un cargo acorde al nivel que ostentaba antes de la asignación de funciones, para así “evitar otro posible problema”, no observando, en principio, violación alguna de la carrera funcional de la aludida. Y en asunto con similares agravios y por sentencia Nro. 283/2001, la Corporación desestimó la demanda de otro funcionario de ANTEL, quien -basándose en el art. 40 del Estatuto del Funcionario-, entendió que también se había violentado su carrera administrativa al poner fin el Directorio a una asignación de funciones; a tal respecto, se consideró por la Sala que la encargatura, por su naturaleza provisoria y discrecional, no afectó la carrera administrativa ni violentó el derecho al ascenso, además de no tener eficacia operativa en el caso, ya que se caracteriza, naturalmente por la nota de “transitoriedad”.- Por tanto, la volición impugnada y que se examina, ha de ser confirmada, ya que se concluye que fue dictada por el Directorio de Antel en legítimo ejercicio de sus potestades.- No habiéndose probado que la Administración actuase en la oportunidad con desviación o abuso de poder. V) Sin embargo, no se arriba a igual conclusión luego del estudio de la cuestión suscitada a raíz de la impugnación de la Orden de Servicio ya mencionada Nro. 1/2004 que, como también se señaló, dispuso encomendar a la Gerente de Sector -la accionante Cra. Susana Vieitez -, las Unidades de Gestión de Stock y Coordinación de Inventarios (fs. 109 de estas actuaciones). El acto administrativo últimamente referido tenía como objetivo fundamental llevar a cabo lo dispuesto en la Resolución Nro. 1451/02, finalidad que se entiende no se logró al otorgar a la demandante el control de una Unidad -la de Gestión de Stock-, que era dependiente de otra Gerencia; ello, se estima, no resulta acorde al cargo que ostentaba la actora, vulnerándose de tal forma su derecho a ejercer las funciones correspondientes a su cargo presupuestal y contrariándose lo dispuesto por el art. 40 del Estatuto del Funcionario. La acreditación de esta afirmación emerge de los organigramas solicitados por la accionante en etapa probatoria (mediante intimación y obrantes a fs. 48 y sigtes.; y aunque la Administración -conforme a su potestad de reorganizar los servicios, no estaba obligada a restituir a la Cra. Vieitez a su antiguo cargo en el Sector de Ejecución y Control de Contratos-, sí debió reubicarla conforme al cargo y funciones que ostentaba antes de la encargatura. La declaración prestada en la etapa probatoria por la Gerente de División Recursos Materiales, Sra. Gladis Uranga, demuestra el error en que incurrió, ya que manifestó que el Directorio de ANTEL dispuso que se “deberían dar funciones de Gerente de Sector, porque tenía el cargo y se le asignó la Sección Proveeduría…”.- Pero no ocurrió así, emergiendo claramente de las actuaciones agregadas y aún más precisamente de la Orden de Servicio resistida, que se asignó a la actora la Unidad Gestión de Stock, que no constituye un Sector (exp. 713/04, fs. 77/81). VI) Dadas las dificultades que ocasionaría una revocación parcial de la Orden de Servicio examinada y “la reconstrucción” (por así llamarla), que debe realizar la Administración de la carrera administrativa de la actora, en mérito a la obligación de ajustarse a la Resolución Nro. 1451/03, conduce a que se decida la anulación total de la Orden de Servicio Nro. 1/2004. Por los expuestos fundamentos, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal FALLA : Confírmase la Resolución Nro. 1451/03 del Directorio de ANTEL. Anúlase la Orden de Servicio Nro. 1/04 de la Dirección de Recursos Materiales del Servicio Descentralizado citado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $U 18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil). Devuélvanse los antecedentes administrativos y oportunamente, archívese. Dr. Harriague, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Monserrat (r.), Dra. Martínez. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).