Sentencia Definitiva N° 33/2009

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de febrero de 2009. No. 33 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “REPÚBLICA AFAP S.A. con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (Ficha No. 240/06). RESULTANDO : I) Que con fecha 31/03/06, compareció la actora, entablando demanda de nulidad contra la Resolución D/169/2005 de fecha 20/04/05, dictada por el Directorio del Banco Central del Uruguay, por la cual se dispuso incorporar el art. 63.1 a la Recopilación de Normas de Control de Administradoras de Fondos Previsionales, que establece que el total de la inversión de los recursos del Fondo de Ahorro Previsional en instrumentos emitidos o garantizados por una misma institución de intermediación financiera, no podrá superar el 10% del valor del patrimonio de dicha Institución; así como también respecto a su modificativa, comunicada por Circular 1937. La parte actora se agravia de la Resolución en cuestión, por cuanto el nuevo límite respecto a las colocaciones en garantía de una misma institución de intermediación financiera, resulta restrictivo en exceso y no se justifica en los fundamentos expuestos; violentando el vigente marco legal regulatorio, en perjuicio de los afiliados, propietarios de Fondo de Ahorro Previsional. Agrega que si bien el BCU con el dictado de la Circular 1937 corrigió levemente los límites establecidos por la Recurrida, los agravios resultantes de ésta, se mantuvieron mayormente. Señala que el BCU se excedió en sus potestades discrecionales, dictando una reglamentación que es incompatible con el fundamento esgrimido de la diversificación, violentando asimismo, el criterio de rentabilidad, establecido por la Ley 16.713. Finalmente manifiesta que con la recurrida se provoca un efecto discriminatorio hacia la actora. II) A fs. 28 a 43, comparece la parte demandada evacuando el traslado conferido, señalando que en el dictado del acto no se han excedido los límites de la discrecionalidad, por cuanto lo resuelto no resulta irracional ni arbitrario, sino que fue en aplicación de la potestad genérica dada por el art. 18 del Dec. 399/95 que faculta al BCU a dictar las normas generales y disposiciones particulares que sean necesarias para el ejercicio de sus poderes jurídicos y la correcta aplicación de lo dispuesto en la Ley Nº 16.713 y sus reglamentaciones. Señala que el fundamento de la misma es proteger los ahorros previsionales confiados a los administradores, es decir que el acto encuentra su fundamento en el interés público Agrega que el fin es incorporar nuevos elementos, como ser categorías de riesgo, para hacer una diversificación cada vez más afinada que atienda mejor al logro de la defensa de los intereses de los afiliados al Fondo; lo que no significa una discriminación hacia la actora como ésta pretende, sino una correcta aplicación del criterio de diversificación. Finalmente manifiesta que existe una adecuación del acto impugnado a las reglas de derecho y a la discrecionalidad técnica, no existiendo desviación de poder. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 65, alegando las partes por su orden a fs. 67 a 69 vto. y fs. 72 a 80 vto., respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen N° 745/2007, de fs. 83 a 84), aconsejó el rechazo de la demanda y por ende, la confirmación del acto impugnado; se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869), para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) A juicio del Tribunal, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se estima que no son de recibo los agravios de la recurrente, en cuanto no se advierte, en el caso, que el acto impugnado adolezca de ilegalidad, lo que conduce a que se rechace la demanda, en pro de una solución confirmatoria de lo actuado por la Administración.- III) Se postula la nulidad de la Resolución D/169/2005 del Directorio del Banco Central del Uruguay de fecha 20 de abril de 2005, por entender que consagraba la violación a una regla de derecho al restringir la diversificación en las posibilidades de inversión en distintas carteras del sector privado, lo que afectaba el criterio de rentabilidad consagrado en la ley 16.713.- En especial, se agravia en cuanto la aludida Resolución dispuso incorporar, a la Recopilación de Normas de Control de Administradoras de Fondos Previsionales el art. 63.1 (Límite por patrimonio de la institución de Administración Financiera) que estableció que el total de la inversión de los recursos del Fondo de Ahorro Previsional en instrumentos emitidos o garantizados por una misma institución de intermediación financiera, no podrá superar el 10% del valor del patrimonio de dicha institución, comunicada por Circular Nº 1.930, lo que no fue alterado con la posterior reforma (sustitución) comunicada por Circular 1.937 de fecha 29 de agosto de 2005, que aún, cuando reconoció la existencia de consecuencias negativas de la resolución recurrida, y elevó el límite para la inversión en instrumentos de las instituciones de intermediación financiera con buena calificación de riesgo, lo fue en forma insuficiente.- IV) En atención a lo expuesto por la demandada en el Nº II.1.2) de la contestación de la demanda, relacionado con la impugnación de la Resolución comunicada por la Circular Nº 1.937, cabe señalar que no puede pretender esa parte que esta acción haya quedado delimitada exclusivamente a la anulación de la Circular Nº 1.930, por no haber sido agotada la vía administrativa respecto a la primera.- La citada circular 1.937, sólo vino a modificar lo anteriormente establecido, pero en modo alguno saneó todos los agravios, que en puridad se mantienen en lo sustancial, y en atención a lo consagrado en el art. 36 del D.L. 15.524 respecto a que “la reforma o revocación parcial no hará exigible una nueva impugnación en vía administrativa”, lo que permite a la accionante concurrir directamente a la vía anulatoria.- V) En cuanto al fondo, se debe partir de la premisa de que el ejercicio de la potestad reglamentaria banco centralista se ejerce en función del interés general, que debe contemplar además de la rentabilidad, la seguridad y diversificación de las inversiones.- Los poderes jurídicos de control y potestades sancionatorias están contenidos en diversas normas de la ley 16.713 y el Decreto 526/996.- En lo sustancial, el art. 135, lit B, establece que el BCU podrá dictar resoluciones de carácter general y particular en los casos por ella previsto, y el art. 123 establece que el Fondo de Ahorro Previsional, se invertirá de acuerdo con criterios de seguridad, rentabilidad diversificación y compatibilidad de plazos, respetando los límites fijados por la ley y normas reglamentarias, a la vez que el art. 18 del Decreto 399/95 faculta al BCU a dictar normas generales y disposiciones particulares necesarias para el ejercicio de los poderes jurídicos y la correcta aplicación de lo dispuesto en la ley.- O sea que por una parte, los actos impugnados, se inscriben dentro de la actuación discrecional del Banco, pero por otra, el art. 123 muestra la posibilidad de límites legales o reglamentarios a la inversión, por lo que la limitación no puede conceptuarse como ilegal, y fue en virtud de ello dictó las resoluciones en cuestión.- La oportunidad, conveniencia o mérito de un acto discrecional, no es, en general, controlable por el Tribunal cuya competencia se circunscribe al contralor jurisdiccional de la juridicidad del o los actos definitivos objeto de impugnación en sede de nulidad (art. 309 de la Const.), por lo que en esa fase no puede sustituir su juicio al de la Administración, aun cuando pueda sí revisar la realidad del motivo invocado (cf. Sent. Nº 125/87, Giorigi -El Contencioso Administrativo de anulación- pág. 195).- VI) Cabe destacar también que los mismos se encuentran debidamente motivados, que se hizo una ponderación de los criterios de inversión establece el art. 123 citado; motivación que no solo surge de la parte expositiva, sino también de los antecedentes.- El Informe producido por la División Mercado de Valores y Control de AFAP (fs. 16-18 AA 2) ilustra en cuanto a que la ley da potestades al BCU a efectos de establecer los límites conducentes a que se cumpla con el objetivo de una adecuada diversificación de riesgos que mitigue la posibilidad de pérdidas del fondo de Ahorro Previsional en perjuicio de los intereses de los afiliados.- Más aún, la impugnante, no puede pasar por alto que la resolución atacada promueve la diversificación de las inversiones, estableciendo lineamientos para evitar la concentración de las inversiones en un único tipo de activos para disminuir el riesgo, lo que constituye uno de los criterios exigidos por la ley.- Como expresa el testigo Sarmiento Berra, Gerente del Área de Control Operacional:- “una de las consecuencias de la diversificación, es que reducen tanto las potenciales ganancias como las potenciales pérdidas, por lo que la rentabilidad puede ser positiva o negativa, pero lo que importa, es que esa rentabilidad va a estar asociada a un menor riesgo” (fs. 60-64 de autos).- No hay duda de que el Banco como autoridad (legalmente constituida) de control de las AFAPS, le compete todo lo que hace a las fiscalizaciones de las inversiones de los recursos de los fondos de Ahorro Previsional (lit. h, art. 135) en aras de la protección del sistema.- VII) Por tanto, y como señalara la demandada “la circular 1930 procura mitigar el riesgo de que el Fondo de Ahorro Previsional, cuyos valores crecen continuamente, se invierta en instrumentos de deuda de las instituciones de intermediación financiera en proporciones desmedidas en relación con el respaldo patrimonial de las entidades.- Dado la historia reciente del sector financiero y la reducción observada en los patrimonios de los bancos se entiende que la Circular impugnada responde a criterios de prudencia que están perfectamente amparados por las potestades legales del regulador” (fs. 77).- Muestra de ese “fine tunning” o “entonación técnica” al que alude la demandada fue el dictado de la Circular 1937 (y aún la posterior a la demanda anulatoria Circular 1954 que amplía los limites de inversión) (ver fs. 51-52), en que queda de manifiesto que el Banco Central adapta los contenidos a la realidad cambiante, en pleno uso de la discrecionalidad técnica que detenta, que lleva a valorar y seleccionar, dentro de una pluralidad de opciones, un “juicio perito”, la mejor opción para un momento dado.- En suma, no se advierte que el Banco Central del Uruguay se haya apartado del ámbito legítimo de su discrecionalidad, sino que por el contrario hizo uso razonable de sus potestades en el tema, lo que como se dijo, lleva a la confirmación el acto impugnado.- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado; sin especial condena procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese Dr. Harriague, Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dra. Sassón (r.), Dr. Monserrat. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).