Sentencia Definitiva N° 697/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de diciembre de 2008. No. 697 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos, caratulados: “DE LIMA, JULIO Y OTROS con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRASMISIONES ELÉCTRICAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 559/05). RESULTANDO : I) Que con fecha 12/9/2005, a fojas 1 comparecieron los accionantes, entablando acción de nulidad contra la resolución R 04-4029, de fecha 29/12/2004, dictada por el Directorio de UTE, por la cual se resolvió dejar sin efecto a partir del 1º de enero de 2005 las contrataciones de 39 fleteros que hasta entonces estaban vinculados con dicho ente en régimen de arrendamiento de servicios. Manifestaron que el acto impugnado encuadra en las previsiones del art. 309 de la Constitución, que regula las causales habilitantes de la acción anulatoria, por cuanto al disponer ilegalmente el cese de sus contrataciones, lesionó manifiestamente su derecho subjetivo a la perduración de los sinalagmas y el interés legítimo a ser titulares de nuevos contratos de la misma naturaleza. Existía en UTE un sistema de contratación de servicios de vehículos con chofer, determinante de gastos cuya legalidad había sido reiteradamente observada por el Tribunal de Cuentas; en razón de lo cual el Directorio del organismo, por Resolución R.00.1733, del 17/8/2000, aprobó un procedimiento especial para la contratación de dicho servicio, y de un Registro de Interesados en su prestación. El art. 34 del TOCAF exige que estos “procedimientos de contratación especiales” estén “basados en los principios de publicidad e igualdad de los oferentes”, el primero de los cuales fue cumplido en el num. 4 de la Res. R.00.1733, pero no así el segundo, al que se refirió el art. 6 de dicho acto administrativo, bajo el nomem iuris de “Selección del Contratista”, y que se encargó de seleccionar a los oferentes mediante un procedimiento singular e inusual llamado “sorteo calificado”. El referido Procedimiento Especial fue objeto de algunas modificaciones por Res. 02-964, del 2574/2002, y luego por Res. 02-3461, del 21/11/2002, que consideraba dos variables: la antigüedad del vehículo y la del fletero en la prestación de sus servicios, con un tope de 5 años. Finalmente, durante el año 2003, el Directorio de UTE aprobó las condiciones del llamado para la contratación del servicio y la instrumentación del registro de Proveedores del mismo, que comprenden 14 cláusulas y 3 anexos, que se ajusta en líneas generales al Procedimiento Especial aprobado el 17/8/2000 por la Res. R.00.1733, salvo en el factor antigüedad del vehículo en que la propuesta fue alterada en beneficio de los titulares de unidades más nuevas. Dicho cambio estuvo fundado en el propósito manifiestamente espurio de descartar a los prestadores del servicio y sustituirlos por nuevas personas. En función del referido llamado, se realizaron sorteos en el primer semestre de 2004, para cubrir 256 vacantes, de lo que derivó que 26 fleteros en un total de 242 no se presentaran al mismo, y que además fueran calificados como no aptos, 18 fleteros de Montevideo y 37 del Interior. Como consecuencia de lo anterior, apenas consiguieron cubrirse 160 de las 256 vacantes, lo que ilustra lo excesivo de las exigencias del llamado, con relación a la prestación de un servicio de muy relativa rentabilidad. Visto el informe detallado de los datos antedichos, el día 9/7/2004 se elevó al Directorio del ente un proyecto de resolución, que disponía que se prorrogaba hasta el 13/8/2004 la fecha de inscripción en el citado registro, que se autorizaban nuevos sorteos para proveer las 96 vacantes pendientes, y que se adoptaría un nuevo criterio de asignación de puntajes para las distintas categorías de vehículos. El Directorio lo aprobó con fecha 29/7/2004 por resolución R 04 - 2086, con una prórroga en la fecha de inscripción en el registro, hasta el 29/10/04, y consiguientemente las fechas de realización de los sorteos. Finalmente, el sorteo se realizó respecto de Montevideo el 26/11/2004. Si bien las vacantes a proveer eran en principio 34, quedaron a la postre reducidas a 12. Tan drástica reducción, o bien fue una flagrante violación de la resolución del 29/7/04, o la consecuencia de la adjudicación de los servicios aparentemente suprimidos, por fuera del sorteo. Agregaron que el acto impugnado, que estuvo plagado de irregularidades, viola los límites de la discrecionalidad, ingresando en el de la arbitrariedad, lo que fundaron haciendo caudal de calificada doctrina nacional y extranjera. Rechazaron asimismo la invocación del art. 34 del TOCAF para justificar el empleo del Procedimiento Especial de contratación, puesto que aquel constituye una excepción al principio general, que es el de la licitación pública, regulado en el art. 33, y por lo tanto de interpretación restrictiva. Quiere decir que si bien UTE podía utilizar en la especie un procedimiento de contratación especial de sus fleteros, no tenía en cambio discrecionalidad alguna para fijar un procedimiento en que no rigiera el principio de la igualdad de los oferentes, porque al salirse de los límites legales fijados por la norma atributiva de su competencia, su discrecionalidad devino en ejercicio arbitrario de la misma. Concluyeron señalando que el acto impugnado es además ilegítimo por la ilegalidad de su contenido, la inexistencia de sus motivos, y por haber sido dictado con desviación de poder, y que en consecuencia el Tribunal deberá anularlo. II) Con fecha 2/3/2006, a fs. 21, compareció la demandada evacuando el traslado conferido, y solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos. Señaló así que ninguno de los agravios expresados por los accionantes es de recibo, puesto que: 1) en relación a la arbitrariedad del procedimiento de contratación que se tuvo por ilegal, se afirma que el principio de igualdad entre los oferentes no fue garantido por la resolución R 00.1733, modificada o ampliada por otras posteriores. Es claro que todas y cada una de las objeciones planteadas resultan extemporáneas, en tanto las mismas fueron tácitamente aceptadas por aquéllos, quienes se agravian ahora de los requisitos, condiciones, puntajes, etc., contenidos en el procedimiento definido por otras resoluciones, que oportunamente quedaron firmes al no ser impugnadas en plazo. 2) En cuanto a la alegada violación de las disposiciones de la R 04.2086, manifiestan los accionantes que “la drástica reducción de los servicios a adjudicar”, viola dicha resolución, o bien supone la adjudicación directa, “por fuera del sorteo”. Pero la contratación de los actores estaba regida por la R 01.1090, que establece expresamente la rescisión unilateral por parte de la Administración, en cualquier momento y sin expresión de causa. 3) En relación a que el procedimiento estuviera “plagado de irregularidades”, que no sólo no existieron, sino que fueron plasmadas en actos administrativos consentidos y por tanto irrevisables en este proceso. 4) En cuanto a la pretendida falta de motivación del acto, cabe recordar que el mismo se limita a dejar sin efecto la contratación de los actores, la que era de carácter precario. 5) Por último, respecto a la alegada desviación de poder, que fundan en “el propósito manifiesto de descartar a los prestadores de servicio y sustituirlos”, sólo cabe responder que tal afirmación es absolutamente falaz e infundada, ya que no aportan prueba alguna de su real existencia. III) Abierto el juicio a prueba, mediante la providencia No. 1863/2006, glosada a fs. 29, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 97, haciéndolo la actora de fs. 34 a fs. 93, y la demandada de fs. 94 a fs. 96. A los autos se agregó por cuerda un legajo en 107 fojas, conteniendo los antecedentes administrativos. Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad alegaron las partes, haciéndolo la actora a fs. 99 y la demandada a fs. 104. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen N° 551/2007 a fs. 112), aconsejó desestimar la demanda incoada. V) Cumplido lo cual, se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes los acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) Que el Tribunal, por la unanimidad de los Ministros que lo integran en el caso y relevando el parecer conforme del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, confirmará el acto impugnado, desestimando la pretensión anulatoria deducida. III) Que en aplicación del principio dispositivo que informa al ejercicio de la jurisdicción anulatoria (cf. Giorgi:” El Contencioso Administrativo de Anulación”, Fac. de Der. y CC.SS., Mdeo., 1958, pág. 47 y nota al pie 57; Tarigo, E.E.:”Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación, F.C.U., Mdeo., 2ª ed., 2004, pág. 18;Landoni Sosa, A.: “El proceso contencioso administrativo de anulación”, Acali, Mdeo.,1977, pp. 99-100) la decisión a recaer ha de ceñirse fundamentalmente a la determinación de si la resolución del Directorio de UTE R. 04.-4029, de 29 de diciembre de 2004, por la cual se resolvió dejar sin efecto a partir del 1º de enero de 2005 las contrataciones de 39 fleteros, que hasta entonces estaban vinculados con el Ente en régimen de arrendamiento de servicios (fs. 39-40 vta. AA) ha violado alguna regla de derecho o si fue dictada con desviación de poder. Las disquisiciones reflejadas minuciosamente en la demanda sobre otros puntos relacionados con la causa, no corresponde que sean acá analizadas, desde que la mencionada resolución fue el único acto administrativo impugnado y que adquirió la calidad de acto definitivo, según los extremos acreditados en autos, razón por la que ha de partirse del examen de las características de aquél y de las contrataciones que dispuso dejar sin efecto a partir del 1º de enero de 2005. Así, los actores se agraviaron de las condicionantes impuestas por el Organismo para la realización del procesos de selección, pero estos aspectos no tenían relación con el acto ahora impugnado, sino con el proceso previo que determinó las bases y posterior procedimiento para la calificación de los postulantes, bases sobre las cuales finalmente se hizo el llamado. Es por ello, que asiste razón a la demandada, cuando señala que dicho cuestionamiento es extemporáneo, en tanto los mismos fueron tácitamente aceptados por los ahora accionantes (fs. 22 de autos).- IV) No asiste razón a los accionantes cuando invocan la falta de motivación del acto. Es de advertir que en el Atento de la resolución cuya nulidad se postula, se hizo referencia al numeral 6.1) Rescisión del Contrato, de la resolución del Directorio de UTE R. 91.-1090, de 10-04-91, por la que estableció el texto de la “Reglamentación para la contratación de vehículos y prestación de sus servicios”, tras modificaciones dispuestas respecto a algunos de sus ítems (fs. 55-57 AA), bajo cuya vigencia los actores celebraron sus respectivos contratos con el Ente demandado. Y bien, el tenor de ese numeral consagra la reserva del derecho de la Administración “de rescindir este contrato en cualquier momento, en cuyo caso se pagará al fletero contratado los servicios prestados sin derecho a reclamación por parte del mismo, ni de sus empleados”, en consonancia con lo expresado bajo el rubro “Generalidades”, donde se expresa que “el arrendamiento de los vehículos tendrá carácter precario, y podrá ser revocado en el momento que se considere necesario, sin derecho a reclamación o indemnización alguna por parte del arrendador”. Los términos transcriptos evidencian en forma inequívoca la facultad de UTE de disponer, discrecionalmente, la rescisión de los contratos que ligaban a los accionantes, como a todos los demás fleteros según las contrataciones reguladas por la Reglamentación de 1991. Conforme al régimen reglamentario aplicable a las contrataciones que libremente los actores convinieron en su oportunidad, UTE podía haber rescindido tales contratos en cualquier momento, en base a apreciaciones que a su juicio fuesen conducentes a un mejor servicio. La R. 04.-4029 contiene una parte expositiva en que se desarrolla la fundamentación de la decisión de dejar sin efecto la contratación de los actores ante la cobertura de los puestos respectivos por designaciones de fleteros efectuadas como resultado del llamado para la Contratación del Servicio de Vehículos con Chofer al amparo del art. 34º del TOCAF, mediante la Resoluciones de la Gerencia de Abastecimientos del Ente demandado que se detalla en el Resultando I) del mismo acto administrativo. Esa fundamentación conduce a considerar que no se evidencia como arbitraria la decisión de dejar sin efecto contrataciones de vehículos efectuadas en base a un régimen anterior. Mal pueden entonces los actores, invocar un derecho a la permanencia en la prestación del servicio de vehículos con chofer, cuando la vinculación contractual que pretenden perpetuar mediante la anulación del acto que dispuso dejarla sin efecto era de carácter precario y estaba enmarcada en un régimen cuya ejecución y subsistencia, en la propia demanda, se reconoce había generado reiteradas observaciones del Tribunal de Cuentas de la República (fs. 2). V) Por otra parte, no se ha relevado que los actores hayan impugnado los actos que configuraron la situación cuya existencia ha sido invocada como determinante del dictado del acto atacado, por lo que la resolución objeto de la pretensión anulatoria se evidencia como ilesiva y conduce a la desestimación de la pretensión anulatoria deducida.- VI) Y no son de recibo las consideraciones aducidas por los actores en su alegato para pretender justificar su omisión en impugnar las decisiones de la demandada que critican y tildan de irregulares. Esos vicios que se alegan, no tenían relación con el acto objeto de la acción anulatoria, como lo destaca la demandada, por lo que no corresponde que el Tribunal lleve a cabo un análisis de los cuestionamientos de los actores, cuando su inacción importó que faltaría, a su respecto, el presupuesto del agotamiento de la vía administrativa. En ausencia de impugnación, cabe concluir que el acto administrativo objeto de la pretensión anulatoria, no es contrario a regla de derecho y que por el contrario se adoptó conforme al carácter precario de la contratación que los demandantes habían celebrado con la Administración y al recto ejercicio de las potestades discrecionales de la demandada en la especie. VII) Dicho esto, corresponde abordar lo atingente a la invocada desviación de poder por la que se habría adoptado el acto impugnado. La parte actora no ha probado elementos alguno que sugiera siquiera que medió un apartamiento del fin que debe inspirar a la actividad de la Administración. La presunta finalidad de “eliminar a los fleteros más antiguos” no fue probada. Más aún: los actores no han controvertido los datos aportados en el informe de 9 de julio de 2004 del Gerente e/f de la División Abastecimientos y Servicios de UTE (fs. 16-19 AA) que señala que en los sorteos de 24 de mayo, 1º, 11, 21 y 29 de junio de 2004 participaron 216 de los 242 fleteros que prestaban servicios hasta la celebración de tales sorteos, correspondiendo, de esos 216 fleteros, 57 a Montevideo y 159 al Interior; que de los 57 fleteros de Montevideo, fueron calificados 39 “como aptos (es decir, cumplían con los requisitos exigidos en el Pliego de Condiciones) y 18 fueron calificados como no aptos”; que de los 159 fleteros activos del Interior, 122 fueron calificados como aptos y 37 como no aptos”. Asimismo, se informó que “participaron el presente llamado 99 “no fleteros” (22 de Montevideo y 77 del Interior). De los 22 “no fleteros” de Montevideo, 3 fueron calificados como aptos y 19 como no aptos” y que de los 77 “no fleteros del Interior, 5 fueron calificados como aptos y 72 como no aptos.” Los extremos consignados no sólo no confirman los asertos de los actores respecto a la desviación de poder invocada, sino que conducirían a desecharla, en especial si se atiende a la declaración del testigo que propusieran, Sr. Hugo Carlos Motta quien confirma que no se procuró descartar a los fleteros más antiguos, pues señala que su vehículo fue admitido al suavizarse en un ulterior llamado, efectuado en el año 2003, las exigencias iniciales, del año 2000, que entró “directamente” porque eran menos los presentados que los requeridos, y que actuaba como fletero desde 1989 (fs. 70-71). En cambio, la afirmación de los actores, no resultó avalada por prueba alguna, por lo que deberán soportar las consecuencias de su omisión, como lo imponen las reglas generales sobre la carga de la prueba (art. 329 CPC). VIII) En suma, el planteamiento de los actores carece de fundamento, por lo que se habrá de confirmar el acto impugnado por ser ilesivo (art. 309 de la Constitución), y porque no aparece como viciado, en tanto la Administración ajustó su actuación a lo prevenido por el art. 34 del TOCAF, en cuanto cumplió con los principios de publicidad e igualdad, a la vez de priorizar las necesidades del Organismo, teniendo especialmente en cuenta la antigüedad, así como las mejores condiciones de los vehículos. Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional y arts. 24-25 del Decreto-Ley 15-524, el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, se confirma el acto impugnado; sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza, Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. Baccelli. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). .