Sentencia Definitiva N° 685/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de diciembre de 2008. No. 685 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PÉREZ, JOSÉ MARÍA con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 122/06). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 compareció el Sr. José María PÉREZ CASTAÑO, demandando la nulidad de la resolución dictada el día 2 de mayo de 2005 por el Director General de Casinos por la que se establece que a partir del 1º de mayo de 2005 la prima especial por el desarrollo de funciones de alta complejidad y responsabilidad previsto por el citado artículo 11 se fija en el cero por ciento (0%) para los funcionarios que ocupen los cargos de Gerentes de Área y Sub-Gerentes de Área de los Escalafones A y C, grados 34, 32 y 30; establece que a partir del 1º de mayo de 2005 se reduce a un 50% la prima especial por el desarrollo de funciones de alta complejidad y responsabilidad que, hasta el presente, venían percibiendo los funcionarios comprendidos en el inciso tercero del art. 11 del Decreto No. 468/2004. Expresó, que el acto impugnado en tanto establece en un 0% el valor de la prima para quienes desarrollan funciones de alta complejidad y responsabilidad como las previstas en el art. 11 del D. 468/004 es contrario a derecho, por cuanto, solo el Poder Ejecutivo mediante el dictado de norma presupuestal, tiene competencia para fijar tal valor. Indicó, que reviste en el cargo de Sub Gerente de Área, Escalafón C (grado 30), en la Dirección General de Casinos y el único motivo expresado en la resolución procesada refiere a que: “dados los topes salariales vigentes, esta Dirección estima conveniente limitar el ejercicio de la facultad conferida por la citada norma para los ejercicios 2005 y 2006 evaluándose en el futuro su pertenencia”; resultando clara la indefensión que surge de la generalidad de supuesto de hecho anunciado como determinante de una decisión de tal naturaleza. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que, conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 9 el Ministerio de Economía y Finanzas contestando la demanda. Señaló que la partida a cuya reducción se refiere al actor fue creada como facultad discrecional de la Dirección General de Casinos por el desarrollo de funciones de alta complejidad y responsabilidad, por lo que no hay asignación preceptiva y taxativa (Ley 13.921, art. 165 Ley 16.226, Decreto 275/97 y Decreto 325/98). Afirmó que en el caso de autos estamos frente a una prima especial que requiere como condición sine-quanom, que la Administración exprese su voluntad de que determinados funcionarios la perciban, facultad que es de carácter discrecional, y como tal, debe ser ejercida de acuerdo a su criterio de conveniencia y oportunidad. Manifestó que los Gerentes de Área y Sub Gerentes de Área por ocupar esos cargos reciben una remuneración claramente superior al jerarca del inciso donde prestan funciones. La prima especial estaba destinada a fomentar aquellas áreas que la DGC estime estratégicas, y no está destinada a ser una compensación de tipo permanente por el simple hecho de ocupar un cargo. Agregó que tampoco el actor podría percibir el monto correspondiente a la prima especial, ya que de accederse a lo solicitado se violaría el principio de legalidad consagrado en el art. 21 de la ley 17.556, norma que dispone que ninguna persona que preste servicios personales al Estado, podrá percibir ingresos salariales mensuales permanentes, por todo concepto, superiores al 60% de la retribución total sujeta a montepío del Presidente de la República. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que, abierto el juicio a prueba (fs. 14), se produjo la que luce certificada a fs. 46. IV) Que alegó de bien probado la parte actora (fs. 48/51), siendo la demandada acusada en rebeldía (fs. 53 /54). V) Que, conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por Dictamen No. 586/2007, la anulación del acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se ha constatado el debido cumplimiento del aspecto formal (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), por lo que corresponde ingresar al estudio del aspecto sustancial planteado por las partes en el proceso. II) A juicio de los integrantes de esta Sala, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se entiende que en el caso, existen circunstancias de mérito que conducen a que se anule el acto impugnado.- Esta Corporación ha entendido en idénticos asuntos, al que acá nos ocupa, lo que impone que, por razones de coherencia, las soluciones no puedan ser diferentes, por lo que corresponde remitirse en la sentencia que en la fecha se dictó en el expediente individualizado con la Fa. 121/06.- III) Se postula, por parte del accionante en su carácter de Sub Gerente de Área Escalafón C, Gr. 30, según el legajo respectivo (fs. 273-275 AA), la nulidad de la Resolución de la Dirección General de Casinos Nº 126/2005 de fecha 2 de mayo de 2005, en cuanto dispuso que la prima especial para los funcionarios que ocupen los cargos de Gerentes de Área y Sub Gerentes de Área de los Escalafones A y C, sería del 0% (fs. 2 AA).- Resolución que dejaba sin efecto el art. 11 del Decreto Nº 468/004 del 31 de diciembre de 2004, que aprobó el Presupuesto de la Dirección General de Casinos (fs. 205 y s. AA) había facultado a establecer esa prima en el 60% de la totalidad de sus retribuciones sujetas a montepío, por el desarrollo de funciones de alta complejidad y responsabilidad a funcionarios que por su capacitación y experiencia se les asignen tareas directamente vinculadas a la administración y gestión global del organismo, para “los Gerentes de Área y Sub Gerentes de Área”, y para “los restantes funcionarios que cumplan los requisitos previstos en el inciso primero, la compensación será transitoria, no podrá superar el 60% y solo puede concederse a un 10% del total de funcionarios del organismo”.- IV) El objeto del proceso quedó centrado, entonces, en determinar la facultad de la Administración para reducir esa prima especial a Gerentes y Subgerentes, como lo hizo.- La resolución impugnada, estimó “conveniente” limitar el ejercicio de la facultad atribuida por la norma para los ejercicios 2005 y 2006 “ dado los topes salariales vigentes” (fs. 2 AA).- Es compartible la posición de la demandada de que la asignación de la prima fue de carácter discrecional y que se concedería cuando se reunieran una serie de condiciones, enunciadas en el citado art. 11.- Pero, precisamente, si se asigna carácter discrecional al pago de esa prima, su modificación le imponía explicitar los motivos por los cuales adoptó una nueva resolución, porque como enseña Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo t. II), la discrecionalidad no es una potestad ilimitada, en estos casos “ es mayor la necesidad de justificar la íntima correlación entre “motivo”, “contenido” y “finalidad” del acto”, a los efectos de “poder apreciar con exactitud los motivos determinantes del acto” (págs. 330 a 336).- Y el Tribunal, en numerosos pronunciamientos ha señalado que la discrecionalidad supone la libertad de la Administración para determinar, de entre varios legítimamente posibles, un específico contenido del acto, conforme a su apreciación (que debe ser exacta) de los antecedentes pertinentes; de donde surge el deber de exponer (motivar) los hechos y circunstancias que concretamente, conducen a una determinada decisión y la fundamentación.- Por ello, con mayor razón, aunque a propósito de los actos comunes reglados, está exigido a propósito de los discrecionales la expresión clara y concreta de los verdaderos motivos determinantes de la medida (Anuario de Derecho Administrativo T. III c. 89).- Más aún, la motivación debe ser suficiente, congruente, exacta, requisito este último que ocurre cuando los fundamentos de Derecho se corresponden con las normas invocadas o cuando los hechos considerados son ciertos (Alberto Ramón REAL, La fundamentación del acto administrativo en LJU t. LXXX, sección Doctrina págs. 10 y 11).- Y el fundamento que se expuso en la impugnada, no reviste tal carácter.- Es de advertir que en los antecedentes administrativos no existe ninguna referencia a la necesaria ponderación de las opciones que la Administración debió haber realizado al dictar el acto, a fin de escoger aquella que resultaba efectivamente más conveniente.- Y en cuanto a los “topes salariales vigentes” que se invocan como fundamento, no se puede desentrañar a qué se refiere, cuáles eran o en qué modo ellos hacían conveniente el cese de la prima, pero, incluso, tal mención resultaba superabundante dado la remisión expresa que se hace en el art. 35 del Decreto 468/004, al art. 21 de la ley 17.556 que prevé que ninguna persona física que prestare servicios personales al Estado, podría percibir ingresos salariales mensuales permanentes, por todo concepto, superiores al 60% de la retribución total sujeta a montepío del Presidente de la República, y en caso, de que así ocurriera, se procedería al depósito en Rentas Generales de las sumas derivadas de la aplicación del tope previsto en la citada norma.- Por tanto, si la propia norma que establecía el incremento de la prima podía llegar hasta determinado porcentaje, y también preveía que no podía ultrapasar cierto límite, no puede la Administración reducirla pura y simplemente por entender que lo hace, sin ninguna otra consideración, o si así lo dispone, debe soportar las consecuencias de su proceder, porque es principio inveterado que los motivos deben darse a conocer, como medio técnico de control de la causa del acto, a fin de que entre otras cosas, el administrado pueda ejercer las posibles defensas.- Pero por otro lado, en oportunidad de la interposición de los recursos en vía administrativa, el propio órgano que dictó el acto o el Jerarca pudo subsanar o complementar aquellas carencias o faltas en que había incurrido, porque así lo faculta el art. 165 del Decreto Nº 500/991.- Los informes posteriores al dictado del acto enjuiciado, lejos de arrojar luz acerca de cuáles podrían haber sido los fundamentos de lo resuelto, en parte porque fueron dictados por quien reconoce expresamente estar involucrado en la decisión, se pronuncian por la ilegitimidad del acto, como el Informe del Gerente de Área de la Asesora Jurídica (Memorando 45/05 de 5.5.05 fs. 17-23 y de 10.5.05 fs. 47-54 AA de la Fa. 121/06).- Y el pronunciamiento recaído el 29.4.05 (antes de dictarse la R. 126/05) a raíz de la recurrencia de otros impugnantes del D.468/04, donde la Dirección General de Casinos informa que, a pesar de que dejara firme aquel acto “corregirá en su redacción y/o eliminará del presupuesto que elevara oportunamente, los arts. 11, 14, 16, 18 y 20 del citado Decreto, explicita los motivos de su proceder (fs. 43 AA agregados a la Fa. 121/06).- En suma, la Administración fue omisa, al no expedirse sobre la vista que pidió el actor, ni sobre los recursos interpuestos por éste, a fin de demostrar la “razón”, la “legitimidad” de su posición, que no se puede desconocer debía tener, en atención a la trascendencia del gasto que importaba.- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad FALLA : Amparando la demanda y, en su mérito, anúlase el acto impugnado; sin especial condena procesal.- A los efectos fiscales, fíjase el honorario del profesional de la parte actora en la cantidad de $15.000.- (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese Dr. Preza, Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. Monserrat. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).