Sentencia Definitiva N° 677/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de diciembre de 2008. No. 677 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GERICKE, LEONEL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 614/05). RESULTANDO : I) Que, con fecha 26/09/05, compareció el actor, entablando demanda de nulidad contra la Resolución de fecha 12/11/04, dictada por la Gerencia de Repartición Prestaciones Área Pasivos del BPS (en ejercicio de atribuciones delegadas del Directorio del Ente), por la cual se resuelve que, en virtud de la aplicación de lo dispuesto en el art. 77 de la Ley 16.713 y la R.D. 39-1/98, los servicios de carácter patronal acreditados, no podrán ser reconocidos a efectos de la inclusión del cómputo jubilatorio, hasta tanto no regularice su registro y situación contributiva ante ATYR. La parte actora se agravia de la Resolución en cuestión, por cuanto la misma vulnera derechos constitucionales, como ser el art. 67 de la Constitución, por cuanto se le impide el acceso a un retiro adecuado. Expresa que la investigación realizada por el Banco, parte del error de confundir su calidad de usufructuario del predio de sus hijos, donde trabajaba como administrador en forma dependiente, con su calidad de patrono en otro predio rural; con lo que se viola el ordenamiento jurídico aplicable al caso (en especial art. 6º Ley 15.852 y Dec. 61/1987). Agrega que la motivación del acto encausado es insuficiente, carece de un motivo valedero que lo justifique; por cuanto no se adecua a sus antecedentes relevables, lo cual significa que se funda en motivación errónea. Finalmente, manifiesta que no existe argumento de la Inspectora actuante para señalar que, a su juicio, las actividades tanto de patrón como de administrador, no cesaron el 31/12/1996, cuando en verdad existe documentación que acredita fehacientemente el cese de las actividades en dicha fecha. II) A fs. 17 a 32, comparece la demandada, evacuando el traslado conferido, manifestando que en cuanto al agravio de la falta de causa o motivo, esto carece de todo fundamento fáctico y jurídico, por cuanto todo acto administrativo se encuentra integrado con el resto de las actuaciones que lo preceden y son, en definitiva, el sustento y la motivación del mismo. Señala que no existe prueba documental ni testimonial alguna, que determine en forma contundente que el accionante cumplió servicios tal como los denunció, por el contrario existe prueba (declaración del capataz) que acredita que no cesó en sus actividades el 31/12/96, sino que se mantuvo en actividad por lo menos hasta la fecha de inspección (07/08/03), desempeñándose como patrón en los dos predios, ya que si bien uno se encuentra a nombre de sus hijos, éstos no se ocupan del mismo (uno vive en el exterior y el otro en Montevideo donde se desempeña como médico); por lo que, quien imparte las órdenes y demás actividades como administrador es el actor, y debido a la relación familiar, debe considerársele como patrón. Agrega que según la R.D. 42-33/92, los copropietarios a cualquier título de predios rurales, serán considerados patrones a todos los efectos aunque tengan una relación de dependencia laboral con el titular de la explotación. La relación de dependencia laboral explícita (art. 6 Dec. 61/987), deberá en todos los casos probarse en forma documental. Finalmente expresa que la recurrida, no fue un acto arbitrario del BPS, sino consecuencia de la investigación practicada, siendo, por ende, legítima la decisión administrativa atacada, no habiendo el actor probado que sus servicios por el período 1994/1996 lo fue como dependiente, y que cesó el 31/12/96; por lo que si se le reconocen los servicios, para entrar en el goce de la pasividad debe previamente regularizar su situación contributiva. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 56, alegando las partes por su orden a fs. 58 a 63 y fs. 66 a 67 vto., respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen N° 712/2007, fs. 70 a 72), aconsejó hacer lugar a la acción iniciada; se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869), para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) En la especie se procesa la Resolución de la Gerencia de Repartición Prestaciones Área Pasivos del BPS, en ejercicio de atribuciones delegadas del Directorio del Ente de 12.11.04, por la cual se resuelve que, en virtud de la aplicación de lo dispuesto en el art. 77 de la Ley 16.713 y RD 39-1/98, los servicios de carácter patronal acreditados, no podrán ser reconocidos a efectos de la inclusión en un cómputo jubilatorio, hasta que se regularice su registro y situación contributiva ante ATYR (fs. 152-153 AA p.A).- Resolución que recayó ante la solicitud realizada por el actor el 15.10.1996 de “jubilación sin cese” según declaración jurada en la que se denuncian diferentes actividades, como patrón en la empresa de su propiedad desde el 1.7.82; y como dependiente en la empresa de sus hijos desde 1.5.94 (fs. 3 y ss, AA p. A).- La demandada entendió que las actividades patronales no cesaron el 31.12.96 sino que se mantienen hasta la fecha de la inspección el 7.8.2003 y que la actividad de carácter patronal, no registrada y por la que se mantiene deuda, no puede ser reconocida a los efectos jubilatorios.- III) Y el Tribunal, con el voto de la mayoría requerida en el art. 89 del D.L. 15.524, estima que se debe confirmar el acto atacado, en tanto no se aprecia que sea contrario a una regla de derecho, ni que la administración haya actuado con desviación de poder cuando lo dictó.- El actor, quien conjuntamente con su esposa Lilian Bianchi, eran propietarios de determinados padrones en el Departamento de Florida, el 30.12.985 enajenaron la nuda propiedad del individualizado con el Nº 3203 de 124,500 Hás. a su hijo Alfredo y el 27.1.986 los individualizados con los Nos. 10799 de 79,4941 Hás. y 6475 de 45 Hás. a su hija Teresita, reservándose el usufructo de los mismos (ver certificado notarial de fs. 37 y v. AA p. A) .- El 8 de setiembre de 1988 los usufructuarios los dieron en arriendo con destino a lechería, ganadería y agricultura, a sus hijos (fs. 38 a 40 AA).- Desde mayo de 1994 a diciembre de 1996, el actor figuró como administrador de la empresa de sus hijos (recibos fs. 85 a 124 AA p. A), y también se desempeñaba como patrono en otro tambo, como resulta de los certificados ante Conaprole y DI.CO.SE, que en 1997 pasaron a indicar a su esposa Lilian Bianchi como productora.- Y lo que resolvió la demandada fue que no se podían reconocer los servicios de carácter patronal.- Pese a lo declarado por el actor cuando solicitó su jubilación, no pudo demostrar que cesó en su actividad en 1996, como quedó de manifiesto cuando, en oportunidad de practicarse las inspecciones por parte del BPS en 2003 (fs. 131-132 AA), se constató que seguía relacionada con la actividad de los tambos, la que no puede atribuirse a un mero interés familiar, o de simple ayuda a su cónyuge, como se adujo.- Así por ejemplo, si quería demostrar su desvinculación, debió probar cuál era el personal que dirigía o se ocupaba de los tambos que continuaban funcionando, dado que sus hijos no podían hacerlo por residir uno en España y otra estar dedicada en Montevideo a su profesión de médica.- Prueba que no pudo aportar.- Así, los dichos de los testigos que depusieron en vía administrativa (fs. 128 a 130 AA) evidencian que la actividad continuó al menos hasta la fecha de la inspección.- El capataz del establecimiento Sr. Folgar , quien no desconoce que la titular del tambo es la Sra. Bianchi, afirma que es con el actor con quien soluciona los problemas del establecimiento, de la rotura de las cosas, que es quien da las ordenes, decide qué hay que hacer y sobre todo lo que se necesita.- Por su parte los mecánicos González (padre e hijo) también declaran que siguen trabajando para Leonel Gericke, que es quien los contrata, y que es el actor quien maneja el establecimiento.- La documental agregada referente al cese de la vinculación con Conaprole y Dicose, constituyen comunicaciones realizadas por el interesado, pero no demuestran la realidad de la actividad, en tanto, sólo cambia en los papeles la titularidad del interlocutor con ambas entidades.- IV) No se puede desconocer que el asunto puede ser opinable, pero se reitera, la resolución atacada se expide, vista la solicitud de jubilación denunciando “servicios en calidad de patrono rural” (Resultando I).- Y en consecuencia, declara acerca de la inclusión en el cómputo jubilatorio de “los servicios de carácter patronal” (numeral I parte resolutiva).- Entonces, en el entendido de que la resolución refiere a ese tipo de servicios, y no a los que configuró en carácter de dependiente, es que la resolución atacada debe ser confirmada por asistir razón al demandado en cuanto a que la actividad fue acreditada hasta el 7 de agosto de 2003 (fecha de las declaraciones de los testigos y no la fecha de cese denunciada por el actor), por lo que debió haber efectuado los aportes correspondientes, y no habiéndolo hecho, no puede pretender su jubilación.- Todas las demás apreciaciones que surgen de autos, respecto de que Gericke no revela carácter de dependiente del predio arrendado por sus hijos por causa de parentesco, etc., no pueden incidir en este pronunciamiento.- Las escrituras de usufructo y el contrato de arrendamiento, no han caído por simulación y nada impide que los hijos empleen a sus padres (ver Decreto Nº61/987) por lo que no habría, en principio, razón para que el BPS desconociera la actividad subordinada realizada por el actor y por la cual realizó la debida aportación, pero, la resolución procesada no refiere a éstas, por lo que el acto debe ser confirmado.- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524, el Tribunal , en mayoría, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confirmase el acto impugnado; sin especial condena procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del profesional de la parte actora en la cantidad de $15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese Dr. Preza, Dr. Lombardi (d.), Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. Monserrat. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Lombardi. Entiendo, con el Procurador del Estado, que el acto impugnado es ilegítimo pues confunde la calidad de usufructuario del actor del predio de sus hijos con su calidad de patrono rural. Ya en vía administrativa se suscitaron opiniones diferentes en relación al tema. Así a fs. 63 surge informe de la Asesoría Letrada en el que se consigna: La situación del propietario de un predio rural que se desempeña como dependiente del arrendatario que desarrolla la explotación y no es condómino en dicho predio, es una situación no alcanzada por las normas referidas, por lo tanto cabe admitir su calidad de dependiente. Lo cual llevó a que se requiriera informe de la Asesoría Letrada. A mi juicio, el ordenamiento jurídico aplicable al caso respalda la solución anulatoria propiciada (art. 6 de la Ley 15.852; art. 6 del Decreto reglamentario Nº 61/1987; y la Resolución No. 36-1/2002 dictada por el BPS el 30 de octubre de 2002 referente a la situación del cónyuge colaborador). El actor es titular de un derecho de usufructo junto a su esposa y en ejercicio de las facultades que le concede ese derecho arrendaron el bien objeto del usufructo a sus hijos. El cese de actividades ocurrió efectivamente en 1996 y la prueba que releva el Procurador no es elaborada por la parte actora. En su dictamen refiere a informes de CONAPROLE y DICOSE de los que se desprende que el Sr. Gericke comunicó el cese de sus servicios. Así puede destacarse que a fs. 18, 24 y 81 luce informe de CONAPROLE en el que consta que Gericke cesó en sus remisiones a la cooperativa en 1997; en el mismo sentido hay un informe de DICOSE que hace constar que se desvinculó de la actividad controlada por esa Dirección, y comunicó su cese en 1997, etc. Y en relación a la declaración testimonial del capataz del establecimiento Sr. Folgar, coincido con el análisis que efectúa el Procurador en su informe. El hecho de que el actor a partir de su cese haya seguido yendo a los establecimientos rurales los fines de semana o que hubiere llamado por teléfono al personal que se ocupa del tambo dirigido por su esposa, no pueden considerarse desempeño de actividades rurales habituales. Por tales fundamentos, entiendo que ha quedado fehacientemente probado en autos que el actor se desempeñó por un lado como patrono rural y por otro como dependiente rural, por lo que corresponde acoger la solicitud de pasividad formulada, anulando el acto impugnado.