Sentencia Definitiva N° 669/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de diciembre de 2008. No. 669 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos, caratulados: “PINTO, PEDRO con OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Fa. No. 132/06). RESULTANDO : I) Que, con fecha 9/3/06, comparece el actor solicitando la anulación de la resolución R/D 620/05 dictada por el Directorio de OSE el 4/5/05, en cuanto revocó la resolución R/D 191/96 que le había encomendado interinamente las funciones de Gerente de Recursos Humanos -categoría 17-, y dispuso su pase a prestar las funciones del cargo de Sub-Gerente Administrativo Asistente de la Gerencia General -categoría 16-. Reseñó su trayectoria funcional en el Organismo, expresando que dada la práctica constante de OSE de realizar encargaturas interinas de funciones por períodos prolongados, en lugar de proceder a las designaciones y promociones conforme lo establece el lit. F del art. 11 de la ley orgánica No. 11.907, los numerosos interinatos que se le han encargado en forma continuada, deben entenderse como ascensos. Indicó, que fueron nada menos que diez ascensos a lo largo de 25 años, entre 1971 y 1996; los que no llegaron por azar ni favoritismo, sino por méritos propios. Finalmente le fueron encargadas las funciones de Gerente de Recursos Humanos, cuyo cese impugna en estas actuaciones. Sostuvo que es cierto que su interinato en la Gerencia de Recursos Humanos se había extendido más de 18 meses. Sin embargo, no existía la conveniencia ni la oportunidad en sustituírsele como titular de las funciones interinas encargadas, dado que mientras se anunciaba la provisión efectiva del cargo en no más de un año, se lo sustituía encargándole las funciones a una funcionaria de Categoría 12, cuatro grados inferior al que el compareciente ostentaba y subordinada jerárquica suya. Por consiguiente el motivo invocado es falso o inexistente. Además si se consideraba que otra persona estaba capacitada para el desempeño satisfactorio de las funciones, conllevaba la convicción de que quien era privado de la titularidad del interinato carecía de esa capacidad; y -como esa capacidad se había demostrado sobradamente durante nueve años- es también inexistente este segundo motivo fáctico invocado. El acto cuyos motivos son inexistentes es absolutamente inválido. Expresó, que también los asesores letrados de OSE, confirmaron que el acto encausado está viciado en sus motivos. Afirmó además, que el acto está viciado por desviación de poder. El acto resistido es de clara inconveniencia para el Organismo, resultando innegable que las razones por las que fue dictado no son de mejor servicio, sino que el mismo responde a la finalidad indebida de perjudicar a un funcionario y beneficiar a la funcionaria que lo desplaza, presumiblemente por motivaciones políticas. Explicó que si el Directorio consideraba que no debía desempeñar el cargo de Gerente porque su interinato se había extendido por más tiempo del autorizado por la normativa vigente, debió haber llamado a concurso para proveerlo con carácter permanente y mantener su interinato hasta tanto se realizara y se fallara el concurso. En lugar de ello, se le encargó interinamente la Gerencia a otra funcionaria con categoría presupuestal inferior a la del actor y que carecía de la experiencia para desempeñarlo. Manifestó que en el Considerando III de la R/D 620/05, fue expresado que la misma se dictaba en el marco de las acciones tendientes a lograr la provisión efectiva de esos cargos en un plazo que no excediera de los doce meses. A la fecha de la demanda, han transcurrido más de diez meses sin que se haya hecho nada para efectivizar tal medida. No se ha llamado a concurso, ni se han nombrado tribunales de concurso, ni dictado normas para evaluar méritos y antecedentes de los futuros concursantes, ni para regular la realización de concursos. Alegó que se adoptó una resolución de notoria inconveniencia para el organismo, con pretextos falsos, alejando a un antiguo y capacitado funcionario del cargo en el que se había desempeñado correctamente por nueve años, obteniendo excelentes calificaciones. En suma, so pretexto de hacer cesar una irregularidad formal se la mantiene y perpetúa, pero agravada, siendo evidente la finalidad espuria que invalida al acto por desviación de poder. II) A fs. 22-32, contesta el traslado conferido el representante de la demandada, quien controvierte los dichos del actor, expresando que en uso de la facultad discrecional que ostenta el Organismo, en virtud del Reglamento aprobado por RD 425/92 del 18/3/92 que regula las encomendaciones interinas de funciones superiores, la resolución fue dictada en forma ajustada a Derecho. Expresó que las encargaturas no son ascensos ni importan perjuicios a la carrera administrativa, siendo transitorias y revocables, considerando erróneas las apreciaciones del actor al respecto. Manifestó que resultan inoportunas las consideraciones de competitividad y buen desempeño del actor, que nadie niega pero serán evaluadas en el caso de que el recurrente concurse para la provisión definitiva del cargo. Rechazó enfáticamente las afirmaciones del actor relativas a inexistencia o falsedad de los motivos expresados. El motivo del acto existe, y es el exceso de tiempo que ha durado la encargatura de la Gerencia de Recursos Humanos, y el fin es guardar la regularidad jurídica de esta herramienta -la encomendación temporaria de funciones superiores- que permite la continuidad de los servicios del Organismo. Sostuvo que teniendo presente el carácter precario del interinato, que no le generó al actor ni a la funcionaria hoy designada ningún derecho al cargo; y atento a “cuestiones de oportunidad y mérito” (discrecionalidad), es que se procedió al cese del actor y a efectuar una nueva designación. Afirmó que tanto la encomendación interina de funciones del actor (R/D 196/96) como su cese (R/D 620/05) fueron dictadas en uso de potestades discrecionales fundadas en el Reglamento de Encomendación Interina de funciones superiores (R/D 425/92); y por cuestiones de “oportunidad y mérito”, el Directorio puede establecer directivas de gestión en la Administración que estime del caso, siendo éste -y no un funcionario sometido a su Jerarquía- quien valore tal mérito u oportunidad. Rechazó la afirmación del accionante sobre vicios del acto por desviación de poder. No resulta posible analizar en esta etapa su argumentación sobre presunta desviación de poder, la que fue expresada sobre especulaciones y sin especificación de hechos. Una vez presentada la prueba sobre lo afirmado, será considerada en oportunidad de los alegatos. Sin perjuicio de ello, observó que la configuración de la desviación de poder es una causal de nulidad subsidiaria que necesita la existencia de otros vicios en alguno de los requisitos esenciales del acto, para que el Tribunal pueda entrar en su estudio. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 124. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden, de fs. 126 a 131 la actora y a fs. 134 a 143 la demandada. V) Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 14/2008, fs. 146-147), quien aconsejó anular el acto administrativo cuestionado; y se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (artS. 4 y 9 de la Ley 15.869) para el correcto accionamiento de la nulidad. II) Contándose con la mayoría de votos conformes necesaria, esta Sala habrá de confirmar el acto administrativo que resultase impugnado. Éste se concretó a través de la Resolución del Directorio de O.S.E. No. 620/2005 de fecha 4 de mayo de 2005, por la cual se revocó la resolución R/D Nro. 191/96 del 31 de enero de 1996, que encomendó interinamente las funciones del cargo de Gerente del Departamento de Recursos Humanos (Cat. 17) al actor, disponiendo que el mismo pase a desempeñar las funciones del cargo de Sub-Gerente Administrativo Asistente en la Gerencia General (Cat. 16), de la que es titular (Antecedentes Administrativos, fs. 23-24). Y tal como surge asimismo de los Resultandos pertenecientes a este pronunciamiento, el actor centró sus agravios en entender que los motivos insertos en la impugnada son equivocados y no coincidentes con la realidad, señalando que se verifica una inexistencia parcial y falsedad de los mismos. Agregando que el acto procesado se encuentra viciado por desviación de poder. III) Surge de los antecedentes administrativos agregados que el actor desempeñaba funciones como Gerente de Recursos Humanos de O.S.E., por habérsele encomendado tales funciones en el año 1996 (Antecedentes Administrativos, fs. 34).- Y tal como lo ha sostenido la Sala en anteriores pronunciamientos, tal asignación de tareas tiene las notas de interinidad e inestabilidad, ni confiere a quien la desempeña, prioridad alguna para el momento en que el cargo se provea en forma definitiva (cfr. sent. 309/87, entre otras).- Tampoco confiere preferencia alguna el prolongado lapso en que, eventualmente, el encomendado pueda haber cumplido con la tarea que se le encargara. Estando incluida la eventualidad de la asignación de funciones interina dentro de las facultades discrecionales de la Administración.- Como lo expresara este Tribunal, “La Sala ha entendido en reiterados pronunciamientos (ver, entre otras, Sentencias Nros. 921/00, 210/01, 551/01, 356/02 y 347/079), que la simple asignación de funciones en forma transitoria, está en principio, dentro de la amplia discrecionalidad de la Administración, no genera derecho permanente alguno a favor de los asignados, ni interfiere con el derecho al ascenso, o a la carrera administrativa de los funcionarios presupuestados…” (sent. Nro. 39/2004 en Anuario de Derecho Administrativo Tomo XII, pág. 240). Claro está que el ejercicio de la facultad discrecional de la Administración encuentra un natural límite, cual es el que aquélla se ejerza en el interés del servicio (cfr. sent. Nro. 542, An. Der. Adm. 1988, pág. 74). Estimándose que el acto estuvo suficientemente motivado; en efecto, tal motivación se fundó en que el interinato del actor se había extendido más allá del período facultado por la norma aplicable (18 meses), designándose por un tiempo limitado (doce meses) para tal asignación de funciones a otra persona, tiempo en que se proveería el cargo en forma definitiva. Y tanto se incluyen dentro de las facultades discrecionales de la Administración la asignación interina de funciones como el acto que dispone el cese de aquéllas.- No correspondiendo a este Tribunal incursionar en la cuestión relacionada con los méritos que podían asistir al actor para continuar con la asignación de tareas que desempeñaba, sino que debía considerar si la Administración actuó con abuso o desviación de poder en la emergencia, lo que merece una respuesta negativa en atención a los fundamentos pormenorizados con precedencia. Por los expuestos fundamentos y de conformidad con los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Desestímase la demanda, y, en tal mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 15.000 (quince mil pesos uruguayos). Y oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese. Dr. Preza, Dr. Lombardi, Dr. Harriague (d.), Dra. Sassón, Dr. Monserrat (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Harriague. Discorde: Solicita el actor la anulación de la resolución R/D 620/05 dictada por el Directorio de OSE el 4/5/05, en cuanto revocó la resolución R/D 191/96 que le había encomendado interinamente las funciones de Gerente de Recursos Humanos –categoría 17-, y dispuso su pase a prestar las funciones del cargo de Sub-Gerente Administrativo Asistente de la Gerencia General –categoría 16-. En general comparto lo dictaminado por el Peca, en el sentido de que la resolución procesada debe ser anulada, en su porción impugnada. En cuanto a los agravios del accionante, estimo asiste razón al actor en cuanto a que la resolución padece de motivación defectuosa, por ser los invocados, motivos que no se condicen con la realidad. El acto expresa en sus considerandos que el interinato del actor en la Gerencia de Recursos Humanos se extendió más allá del término establecido (reglamentariamente) de 18 meses (Considerando I). Que “atendiendo a esta situación el Directorio en el marco de las acciones tendientes a lograr la provisión efectiva de esos cargos en un plazo que no exceda de los doce meses a partir de al fecha, estima conveniente y oportuno disponer transitoriamente la sustitución de funcionarios en el desempeño de esos interinatos” (Considerando III). Y en ese sentido, revoca el interinato asignado al actor y encomienda dichas funciones a la funcionaria Gabriela Lasa, disponiendo que el Sr. Pinto pase a desempeñar las funciones del cargo presupuestal del cual es titular. No es controvertido por el actor, ni constituye parte de sus agravios -por lo que está fuera del objeto planteado- que la Administración detenta una potestad discrecional de disponer encargaturas, y éstas son revocables y no otorgan derecho a la titularidad del cargo cuyas funciones fueron encomendadas (ver alegato fs. 126 vto.); por lo que las defensas de la demandada en tal sentido están fuera de lugar. Tampoco es controvertido por el actor, que su interinato se extendió más allá del plazo de 18 meses previsto por la normativa vigente; el mismo se extendió por nueve años. Es reconocido por la demandada, que la funcionaria designada, detenta una categoría presupuestal inferior a la del actor (categoría 12), el cargo de Gerente de RRHH es categoría 17 y el actor reviste en la categoría presupuestal 16. No es objetado por la demandada la trayectoria y experiencia del actor, y en ningún momento se adujo que hubiera cumplido las funciones en forma insatisfactoria. Tampoco es controvertido por la demandada que aún (tomando al menos como fecha la conclusión de la causa), no se ha llamado a concurso para proveer en forma efectiva el cargo encargado. Así, se ha excedido el plazo de 12 meses con que se confería el interinato a la Sra. Lasa (contado desde la resolución R/D 620/05 del 4/5/05), y el plazo posterior de 18 meses a partir del 27/4/06 R/D 524/06 (fs. 37) dispuesto como término para proceder a proveer el cargo “en forma definitiva conforme a las Reglas del Ascenso”. Según confirma la demandada en su contestación, “el motivo del acto es el exceso de tiempo transcurrido en la encargatura” (fs. 26). En el alegato deja entrever que el Directorio buscó encomendar a un funcionario que garantizara la mejora en la gestión que se había propuesto (fs. 140); sin embargo tal justificación no surge de la motivación explicitada ni de los AA previos al dictado del acto. Quedó probado -en base a las declaraciones de testigos que depusieron en autos- que la gestión del funcionario Pinto fue muy buena, y que no existía ningún atributo en la funcionaria reemplazante que justificara el cambio, en aras de una mejora del servicio. En definitiva, asiste razón al promotor al expresar que si el Directorio consideraba que no debía desempeñar el cargo de Gerente porque su interinato se había extendido por más tiempo del autorizado por la normativa vigente, debió haber llamado a concurso para proveerlo con carácter permanente y mantener su interinato hasta tanto se realizara y se fallara el concurso. En lugar de ello, se le encargó interinamente la Gerencia a otra funcionaria con categoría presupuestal inferior a la del actor. Y también cuando dice que, so pretexto de hacer cesar una irregularidad formal se la mantiene y perpetúa. No cabe duda de que esto refleja una discordancia entre los motivos invocados y la actuación de la Administración, es decir, la realidad. En el mismo sentido se expidieron varios de los asesores letrados de OSE, confirmando que el acto encausado está viciado en sus motivos. El acto cuyos motivos son inexistentes o falsos es absolutamente inválido, siendo suficiente dicha causa para proceder a la anulación del mismo.