Sentencia Definitiva N° 660/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de diciembre de 2008. No. 660 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “METALIZADORA URUGUAYA S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de nulidad” (Ficha No. 844/05). RESULTANDO : I) Que con fecha 16/12/05, compareció la actora, entablando demanda de nulidad contra la resolución Nº 097/005, dictada el 9/5/05 por la Gerencia de la División Administración General de ANCAP, por la cual se resolvió, entre otras cuestiones, adjudicar la licitación abreviada Nº 0/466 a la firma ENDUMAR S.A. (fs. 222 AA). Explica que la empresa adjudicataria cotizó realizar las obras con un Fondo anti-corrosivo al agua que no tiene relación alguna con la pintura solicitada, no cumple con la norma exigida y su precio es sensiblemente inferior a un fondo Zinc Rich, conforme había sido indicado en la Memoria Descriptiva de los trabajos a realizar en la Licitación identificada. Afirma que el sistema cotizado es de calidad notoriamente inferior y que no cumple con la calidad y norma pedida, específicamente detallado en el Pliego de Condiciones. Y agrega que de haber sabido que ese era el criterio, también podría haber cotizado otra pintura, con un sistema que dure 62 meses para salvar al garantía pedida y el precio sería otro. Cita lo previsto en la página 31 del Pliego de Condiciones, acerca de la posibilidad de aceptación por parte de ANCAP de otros sistemas de recubrimiento exterior cuya calidad no sea inferior al especificado. Sostiene que el sistema cotizado es de una calidad muy inferior, por lo que tampoco puede ser admitido como variante; y que existen antecedentes de no haberse aceptado la sustitución de una pintura rica en zinc, aun cuando se ofrecieron sustitutos muy superiores al fondo al agua propuesto en esta oferta. Considera que en la especie se han violado las exigencias realizadas por el propio Ente licitante, en cuanto adjudicó a una firma que no dio cumplimiento a las exigencias planteadas en el Pliego, mientras que la oferta de la actora cumple con los requerimientos en cuanto a características de la pintura y su aplicación. Y aclara que la discrepancia no radica en el interior de las esferas, donde ambas empresas cumplen lo solicitado; sino en el exterior, donde claramente se establece la pintura rica en zinc. Afirma que su reclamación no se basa en la diferencia de costo y calidad de las pinturas ofertadas, sino en el apartamiento a lo solicitado en el Pliego. Asimismo, si lo único comparable fuera la garantía, ANCAP no debería realizar especificaciones cuyo objetivo es el de marcar las calidades mínimas requeridas y permitir una comparación objetiva de los oferentes y sus propuestas. Por último, refiere a la licitación Nº 0/461 en que resultó adjudicataria en mérito al total cumplimiento. En definitiva, solicita se haga lugar a la nulidad impetrada. II) A fs. 28-32 comparece la representante de la demandada que, evacuando el traslado conferido, expresa que ni la oferta de la actora ni la de la adjudicataria, cumplieron con el factor “Grado de adecuación de la oferta a las condiciones especificadas en el Pliego”. No obstante ello, a los efectos de validar la consideración de ambas ofertas corresponde hacer remisión a lo dispuesto por el Pliego de Condiciones Generales numerales 1.2.1 y 2.2.7. Además, en el Pliego de Condiciones Particulares, se estableció que “ANCAP se reserva el derecho, a su entera y exclusiva conveniencia de considerar ofertas que no se ajusten estrictamente a lo especificado”. Señala que la calidad de un bien es un concepto relativo al destino que se va a dar a éste: durabilidad, precio, utilidad. En aplicación del num. 2.2.7 del Pliego de Condiciones Generales, afirma que si el revestimiento cumple con los objetivos que ANCAP se propone, su calidad es aceptable y adecuada, la oferta puede ser válidamente considerada. Con relación a la pintura exterior, la garantía es controlable en forma permanente, por lo que es sin duda, el criterio principal de definición de calidad. Conforme a ello, a fs. 6 del Pliego Particular, establece el parámetro de calidad exigiendo garantía de 5 años o más y que ésta esté respaldada por el fabricante y el aplicador de la pintura. Concluye que la empresa adjudicataria, cumple con las expectativas de calidad establecidas en la exigencia de antecedentes, garantía, ficha técnica, respaldo del fabricante y del aplicador. Respecto al factor “precio”, da detalles, concluyendo que aunque el costo de la pintura fuera el doble que el cotizado por ENDUMAR S.A., su oferta seguiría siendo más ventajosa para ANCAP. Rechaza las consideraciones de la accionante respecto a la licitación 0/461, diciendo que se trata de un procedimiento de contratación cuyo objeto es totalmente diferente al de la licitación de autos, por lo que no corresponde sea tenido en cuenta en estas actuaciones. En suma, manifiesta que no hubo violación alguna al principio de igualdad de los oferentes, recayendo la adjudicación en la oferta más conveniente, que habiendo cumplido con las condiciones técnicas esenciales requeridas, resultó ser la de menor precio, por lo que no corresponde anular la resolución de adjudicación impugnada, en virtud de haber sido dictada de acuerdo a derecho. III) Abierto el juicio a prueba, sólo la produjo la demandada, la que fue certificada a fs. 61. IV) Alegaron las partes por su orden a fs. 63-66 y 69-71, respectivamente. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen 157/2007 fs. 74-75), aconsejó confirmar el acto administrativo cuestionado; se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de la nulidad. II) El Tribunal integrado, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, habrá de confirmar el acto impugnado, que no se demostró que fue dictado con desviación de poder o que sus fundamentos fueran contrarios a una regla de derecho.- III) En el caso se postula la nulidad de la Resolución (DAG) Nº 097/2005 de fecha 9 de mayo de 2005 del Exp. 235.739 de la Licitación Abreviada Nº 0/466 de ANCAP, que al adjudicarla a la empresa ENDUMAR S.A. incumplió con lo estipulado en el Pliego de Condiciones, al aceptar que se usara una pintura diferente y de menor calidad que la solicitada.- Conforme se estipulara en las bases de la Licitación referida, en el punto III referido a la Pintura de las Esferas , núm. 2) Suministro de Pintura de Fondo, se estableció que “para el trabajo de pintado inmediatamente posterior al arenado, se suministrará Fondo Zinc Rich según la especificación Steel Structures Painting Council -Paint 20- Tipo I o II”(…) Para la aplicación de Pinturas de Terminación en el núm. 4) también se previó seguir las recomendaciones del PSC-PS y aplicar “ 2 o 3 manos de pintura vinílica con un espesor mínimo de 100 micras.- El espesor total será de 175 micras”.- Sin embargo, también se previno que ANCAP “ podrá aceptar otros sistemas de recubrimiento exterior cuya calidad no sea inferior al especificado en el presente pliego.- En todos los casos el contratista deberá dar una garantía mayor de 5 años.”- “El sistema propuesto deberá optar por cualquiera de los dos anticorrosivos a base de zinc especificados en la SSPC Paint 20, Tipo I o II ”.- Lo que concuerda también con lo establecido en el Pliego de Condiciones Generales Nº 1.2.1 de que “ Las propuestas que se aparten de las condiciones indicadas en el pliego podrán ser consideradas por ANCAP cuando, a su solo juicio, el o los apartamientos no se refieran a aspectos fundamentales y no vulneraren la igualdad de los proponentes” (fs. 35, 36 y 46 Expte. 235739). Con lo que se abría para la Administración un cierto espectro para poder apreciar las ofertas que se le presentaban, en especial cuando se apartaran de las bases, lo que precisamente ocurrió en el caso que nos ocupa en que ninguno de los dos únicos oferentes cumplió con el factor “Grado de adecuación de la oferta a las condiciones especificadas en el Pliego”, porque si como alega la actora de que la adjudicataria no suministró pintura Fondo Zinc Rich, sino un Fondo anticorrosivo al agua.- También resulta de autos que la actora no ofreció una pintura de la calidad exigida, según consta de la declaración del Ing. Gómez Haedo (fs. 52-54 de autos).- Fue en mérito a estas bases que la Administración valoró las propuestas realizadas, tal como se expuso en los informes recaídos en oportunidad de los recursos interpuestos por la actora y que lucen agregados a fs. 13-14 y 15-17 de autos, en los que se explicitó detalladamente las razones que llevaron a adjudicar la obra a ENDUMAR S.A. y no a la actora.- Mal puede entonces la actora, argumentar que existió apartamiento o incumplimiento del Pliego por aceptar una oferta que proponía una pintura determinada, cuando expresamente se había previsto la posibilidad de aceptar otros sistemas de recubrimiento, siempre claro está que tuvieran determinada calidad.- Y es del caso, que no se demostró que la calidad fuera inferior a la solicitada.- Es más, la propia demandada en los informes aludidos, especificó en forma detallada las razones que le llevaron a la adjudicación que se cuestiona, pues, analizando las condiciones en que se realizó cada propuesta:- calidad de la pintura, la empresa de origen, la forma de aplicación, su espesor final; la garantía que respaldara el trabajo, que en el caso era mancomunada entre fabricante y aplicador; el precio por el suministro de la pintura; entendió cuál era la más adecuada.- IV) Tal como quedó planteado el proceso, incumbía a la actora demostrar el incumplimiento que invocó, había incurrido la demandada, ya sea porque la oferta presentada por su contraria no se adecuaba a las condiciones del pliego, o bien porque no reunía las propiedades exigidas, y eso no lo pudo cumplir, ya que no aportó al proceso elemento de fuste que así lo permitiera apreciar, al haber ofrecido prueba en forma extemporánea (fs. 41 de autos).- Por el contrario, de lo declarado por los testigos ofrecidos por la demandada queda de manifiesto que se dejaron de lado ciertos aspectos en virtud de que se cumplía con la garantía y el respaldo técnico.- Así, afirman que la actora, al igual que la adjudicataria, no cumplió con cotizar la pintura requerida, pero que la ofrecida por la última resultaba idónea a los fines perseguidos; lo que unido al precio y el cumplimiento de otros factores como antecedentes, condujo a la adjudicación.- Es concluyente también, la razón aportada, respecto de la calidad y la garantía por el primer testigo resumido por la demandada en su alegato:- “La garantía de 62 meses ofrecida por ENDUMAR S.A., sería suficiente; utilizar materiales con mayor durabilidad pero más caros, hubiera limitado el concepto de calidad en contra de los intereses de la Administración, ya que la calidad es un concepto relativo al destino que se va a dar al bien: durabilidad, precio, utilidad” (fs. 70 de autos).- Es trasladable al caso lo expuesto reiteradamente por esta Corporación en el sentido, que “el licitante o proveedor no tiene un derecho a la adjudicación sino tan solo un interés legítimo indirectamente protegido en que se cumplan regularmente las formalidades establecidas porque de ese modo puede resultar satisfecha su pretensión. La adjudicación de la licitación es un acto esencialmente discrecional del jerarca que, precisamente, consiste en seleccionar de entre varias soluciones posibles, la que a juicio de éste, mejor contemple los intereses confiados a su custodia, labor que se manifiesta en una libre apreciación de los datos ponderables y en la que el Tribunal no puede sustituir a la Administración. Y que se encuentra limitada por las formas legalmente impuestas o sus motivos no corresponden a los datos del caso o son espurios los móviles que han determinado el pronunciamiento del Administrador. “En lo concerniente a valorar la conveniencia de una u otra solución hasta determinarse, la Administración es completamente libre, el Tribunal no puede desechar o suplir su juicio al respecto, ni el particular puede invocar derecho alguno pretendidamente vulnerado. Es que en cuanto a elegir la oferta conveniente, la Administración no está sujeta a reglas fijas precisas; sólo lo reglado genera derechos. De otro modo, si toda vez que la Administración estuviera cometida de actuar de esa manera, pudiera ser obstaculizada por personas que se creyeran perjudicadas en su derecho, la discrecionalidad no sería posible” ( Sents. Nos. 8/86, de 17/II/1986, 138/2006 de 1/3/06, entre otras).- ANCAP actuó dentro de los límites discrecionales que le permitían aceptar una oferta de calidad diferente a la especificada en el Pliego, que no fue probado que fuera inferior a la requerida o no cumpliera el fin de la obra.- Esto unido al cumplimiento de ENDUMAR de los demás requisitos exigidos (antecedentes, garantía) y a un precio menor, llevó a elegir la oferta de esta empresa frente a la de la actora que era más onerosa y ni siquiera cumplía cabalmente con la pintura exigida.- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado; sin especial condena procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza, Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dra. Alonso. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).