Sentencia Definitiva N° 621/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de diciembre de 2008. No. 621 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GONZÁLEZ, CARMEN con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 762/05). RESULTANDO : I) Que con fecha 10/11/05 (fs. 16-27) comparece la actora solicitando la anulación de la resolución dictada el 2/2/05 por la Dirección General del Centro Hospitalario Pereira Rossell (fs. 124 AA), por la cual no se accedió a la petición realizada por la actora, a fin de que se la reintegrara a la tarea de instrumentista, desarrollada antes de instruido el procedimiento disciplinario (fs. 124 AA). Explicó que una vez dispuesto el cese de la suspensión preventiva que se le impusiera con motivo del sumario iniciado el 13/9/02, se la reintegró hasta que culminara el sumario, a un servicio distinto al cual se desempeñaba; consistente en la realización de tareas como auxiliar de enfermería en el Servicio de Pediatría B, en un nuevo turno de 0 a 6 de la mañana. Terminado el sumario, se la sancionó con la suspensión con retención de haberes por el término de cinco días, homologando su reintegro efectivo. Sin embargo, no se la reintegró a la función (servicio), tarea y horario que cumplía con anterioridad al inicio del sumario, esto es, como instrumentista presupuestada en el horario habitual de 6 a 13:15 hs.; sino que se la mantuvo en la tarea designada como precautoria. Expresó que el fundamento para no reintegrarla a aquellas tareas, fue que el Block Quirúrgico es un servicio incentivado. No obstante, ello no corresponde a la realidad, ya que desde siempre en el Block Quirúrgico hay personal actuante que no estaba incentivado, lo que evidencia que se ha actuado con arbitrariedad. Sostuvo que la designación en una tarea esencialmente distinta a la de técnico instrumentista, lesiona sus derechos, carrera administrativa y profesional, en la que se ha especializado e ingresado a la administración. El sistema de días libres y el cambio de horario que debe cumplir en la función de auxiliar de enfermería, es totalmente distinto al que tenía; lo que la perjudica en sus derechos adquiridos, cambiando su ritmo de vida y de relacionamiento social, irrogándole perjuicios económicos y morales, en tanto afecta su imagen en la Institución y en el medio en que se desempeña. Es obvio que no es lo mismo trabajar en uno u otro lugar, no habiéndose demostrado razón alguna de la necesidad de sus servicios en el nuevo lugar; lo que demuestra desviación de poder. Afirmó que hay una clara conexión entre el acto sancionatorio y el no reintegro a la función de origen, violando el debido proceso y quebrantamiento de la regla de non bis in idem. Resultan poco claras las razones para mantener una situación que se estableció como medida precautoria. No hay motivación siquiera mínima de las razones para mantener el traslado finalizado el sumario; la falta de fundamentación del acto acarrea su nulidad. Alegó que le consta a todo el personal del Block Quirúrgico del Hospital, que el cambio de función se debió al empecinamiento y persecución de la que fue objeto por parte de la Sra. Jefa del Block Quirúrgico Lic. Silvia Techera; siendo que la misma manifestó que mientras ella se encontrara a cargo del block la Sra. González no iba a trabajar en el mismo. No existieron razones de mejor servicio para el traslado, sino que el fin perseguido fue imponer un agravamiento de la sanción impuesta. En suma reclamó se declare la nulidad del acto impugnado. II) A fs. 33-36, contesta el traslado conferido la representante del demandado, quien expresó que la actora confunde el cargo presupuestal detentado con la función o tareas desempeñadas por el funcionario. En el caso, la actora ocupa en el Ministerio de Salud Pública un cargo de Especialista VII Servicios Asistenciales, denominación que corresponde al cargo de los auxiliares de Enfermería, habiendo desempeñado hasta el inicio del sumario, la función de Auxiliar instrumentista en el Block Quirúrgico del Centro Hospitalario Pereira Rossell. Manifestó que el hecho de que la accionante haya desempeñado tareas de Auxiliar Instrumentista, no le genera el derecho al desempeño de la misma; sólo puede exigir que la función que se le asigne sea conteste con su cargo. Hizo referencia al sumario que le fuera instruido a la actora, surgiendo de dichas actuaciones que la decisión de alejar a la actora del block quirúrgico se debió a las reiteradas omisiones de la misma en el cumplimiento de las normas de higiene establecidas por la OMS y OPS; como medida de protección de la salud general de la población intervenida en el block quirúrgico del Hospital. Indicó que las funciones asignadas a la actora en su nuevo destino, son las propias de su cargo. No se da en el caso, el menoscabo económico y moral alegado por la accionante, dado que la asignación de lugar de trabajo, horario y régimen de descanso, se encuentra dentro de las facultades discrecionales de las autoridades del Centro Hospitalario Pereira Rossell. Concluyó que no existe en la especie, ilicitud manifiesta o desviación de poder que vicien el acto administrativo impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, sólo la produjo la actora, lo que surge certificado a fs. 120. IV) Alegaron las partes por su orden a fs. 122-124 y 127-132. V) Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen Nº 787/07 fs. 135), quien aconsejó confirmar el acto administrativo procesado. VI) Finalmente, se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de la nulidad. II) Con la mayoría de integrantes conformes exigida, habrá de anularse el acto administrativo que fuese objeto de impugnación. El mismo, tal como surge de los Resultandos pertenecientes a este pronunciamiento precedentemente enumerados, se concretó a través de la resolución del Directorio del Hospital Pereira Rossell de fecha 2/2/05, por la cual no se accedió a la petición que efectuase la actora para que se la reintegrara a la tarea de instrumentista, la que había cumplido antes de que se le instruyera el procedimiento disciplinario (Antecedentes Administrativos, fs. 124). Y como también emerge de aquellas resultancias, la actora se agravió de aquella Resolución citada -en lo medular-, invocando la falta de administración del acto administrativo impugnado y por el cual se denegase su reintegro al bloc quirúrgico.- Agregando que con tal negativa se violó el debido proceso, quebrantando la regla de “non bis in idem”, ya que el cambio de tareas y horarios lo era hasta la finalización del sumario que se le instruyera, lo que en definitiva acaeció el 14/1/04. III) La Administración -responsable del buen servicio-, se encuentra habilitada para disponer traslados de funcionarios, entre otras medidas, a los efectos de preservar el interés público (Marienhoff, Tratado, T. III) (ref. 265, sent. 960/99), siendo ésta una potestad discrecional de la misma.- Sin embargo, y aunque nos encontremos ante un caso en que, en principio, se respetan los derechos funcionales, aquella facultad debe ser ejercida con la debida fundamentación (sent. 484/01). Y esta fundamentación, asimismo, debe ser congruente con la realidad. Y lo cierto es que, analizadas las actuaciones en examen, se arriba a la conclusión de que tales exigencias no se han cumplido. En efecto, en la resolución atacada se manifiesta “ que no es posible acceder a lo solicitado por ser el Block Quirúrgico un servicio incentivado” (Considerando 3).- Sin embargo, de los antecedentes administrativos previos al acto y de la prueba diligenciada en el presente expediente -que únicamente fuese ofrecida por la actora-, no se formula ninguna referencia a la transcripta motivación; es más, en la contestación de la demanda de autos, son diferentes los motivos que se invocan: “De las actuaciones desarrolladas en el sumario surge claramente que la decisión de alejar a la actora del block quirúrgico se debió a las reiteradas omisiones de la misma en el cumplimiento de las normas de higiene establecidas por la OMS y la OPS (uso de tapabocas durante las intervenciones quirúrgicas), poniendo en riesgo la salud de los pacientes, omisiones éstas que fueron comprobadas” (fs. 34 vta.). Asimismo, de las declaraciones testimoniales vertidas en autos surge que los testigos negaron que en el block quirúrgico se cumpla solamente función incentivada (fs. 55, 59, 78, 81, 84, 87). Por ello, la conexión entre el no reintegro de la actora a sus funciones y el sumario que se le instruyese, es evidente (cfr. Sent. Citada 484/01). Y aquella falta que se le imputase -no uso de tapabocas-, fue realizada una sola vez, configurándose más bien al no obedecer la orden de la nurse jefa Lic. Techera de colocarse aquel adminículo, debiendo ello ser requerido por el Dr. Schimchak. Surgiendo además de aquella prueba testimonial que la señalada Lic. Techera reunió al personal y les manifestó que “mientras ella estuviera a cargo del servicio del block quirúrgico, la instrumentista González no trabajaría más en el mismo” (fs. 82, 85). Por su parte, el también referido Dr. Schimchak expresó que, en su concepto, la actora “…es una persona capaz, inteligente, pero no se ha dado cuenta que a la jefatura hay que respetarla” (Antecedentes Administrativos, fs. 82). Asimismo, varios testigos consideraron que la modificación de tareas -de instrumentista a piso-, constituye una sanción administrativa, siendo la actora perjudicada con su traslado. También vertieron declaraciones corroborantes en cuanto a la diferente jerarquía entre los trabajos de instrumentista y de enfermería, así como la especialización necesaria requerida para desempeñar la primera función citada, para la cual la actora se hallaba capacitada.- No siendo controvertido por la actora que las tareas asignadas también son las de auxiliar de enfermería, aunque, obviamente, no respetan su especialización, que es aquélla con la cual ingresó (Antecdts. Admtvs., fs. 111-113). Habiéndose pronunciado este Cuerpo ante caso en algo similar: “Si bien se mantuvo el sueldo, el acto ha lesionado el derecho de la funcionaria en cuanto el cambio de tareas implicó menoscabo de su jerarquía; ningún traslado puede afectar los derechos del funcionario, debiéndosele mantener cargo, grado y retribución. Además, del acto surge desviación de poder, pues el fin perseguido no fue la razón de mejor servicio invocada, sino disponer por vía indirecta un agravamiento de la sanción impuesta” (sent. 55/02). Ahora bien: por la comisión de las faltas que se le imputasen, ya se le había aplicado a la actora una sanción de 5 días de suspensión. La Administración ni siquiera invocó “razones de mejor servicio” -que pudieran estar dadas por la conveniencia de que la Sra. González no volviera a cumplir tareas de instrumentista en block quirúrgico, porque ello implicara un “riesgo para la salud de los pacientes”, o “reiteradas omisiones” (contestación de la demanda, fs. 34); por el contrario, la capacidad técnica de la demandante no ha sido puesta en duda y las omisiones no fueron reiteradas; y tampoco fluye de autos que sus servicios fueran más necesitadas en piso que en el block quirúrgico. Aunque pudiesen existir “desinteligencias graves” entre su jerarca (Lic. Techera) y la Sra. González (que hubiesen podido ameritar el traslado a fin de evitar conflictos (cfr. sents. 28/02, 926/94), tal circunstancia no fue probada ni aún invocada por la Administración; bastando, en todo caso, con una modificación en el horario. Y en anterior pronunciamiento, había expresado esta Corporación: “La desviación de poder que torna ilegítimo el acto impugnado radica en que mediante el mismo no se atienden ni tutelan los intereses y necesidades de la Administración, sino exclusivamente los motivos personales que determinaron la conducta del agente público que solicitó la medida” (sents. 517/02, 519/06). Siendo la motivación del acto impugnado incongruente con la realidad, la cual refleja la presencia de una situación expresada en el fallo citado. Concluyéndose como espuria la motivación, ni real ni verdadera, lo cual evidencia que el acto impugnado tiene, en sustancia, cierto carácter sancionatorio. Por virtud de lo cual, habrá de disponerse la nulidad del acto procesado, tal como se lo adelantase con precedencia. Por los expuestos fundamentos y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Haciendo lugar a la demanda, y, en tal mérito, anúlase el acto administrativo impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 22.000 (pesos uruguayos veintidós mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza (d.), Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón, Dr. Monserrat (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Preza. Discorde: La accionante tiene una serie de sanciones administrativas, según surge del informe de Recursos Humanos a fs. 42 de los antecedentes administrativos. Además parece ser persistente a negarse a los llamados de atención de sus superiores, poniendo en riesgo sanitario a los niños del Hospital donde trabaja, al negarse a utilizar tapabocas. El acto tal vez podía haber sido más claro, pero a mi modesto entender, se encuentra lo suficientemente motivado como para denegar el presente accionamiento.