Sentencia Definitiva N° 534/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de noviembre de 2008. No. 534 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TURBOFLOW URUGUAY S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de nulidad (Ficha No. 322/06). RESULTANDO : I) Que, con fecha 28/04/06, compareció la actora, entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 602/8/2005, de fecha 12/08/05, dictada por el Directorio de ANCAP, por la cual se dispuso adjudicar la Licitación Pública Nº 0/1398, convocada para la construcción de mazos para intercambiadores de calor, a la firma IMPROMET S.R.L. La parte actora se agravia de la Resolución en cuestión, por cuanto al adjudicar el suministro a una firma cuya oferta contenía una apartamiento del Pliego Particular (art. 11), se violaron las disposiciones del TOCAF y se vulneró el principio de igualdad entre los oferentes, reconocido expresamente en el art. 131, literal f, del citado cuerpo. Expresa que el art. 11 del Pliego Particular establecía que en caso de demora en la entrega del suministro se aplicaría al adjudicatario una multa diaria del 1 % calculado sobre el importe total, por cada día de atraso en la entrega de los equipos licitados. No obstante ello, la oferta de IMPROMET S.R.L. establecía que en la hipótesis de incumplimiento, el importe de la multa sería del 1 %o (uno por mil) del valor de los bienes a suministrar. Lo que implica que en caso de incumplimiento sólo pagaría el 10% de lo establecido en el Pliego Particular. Agrega que la circunstancia de que un oferente reduzca, unilateralmente, por sí y ante sí, el porcentaje que, en concepto de multa, se estableció en un Pliego Particular, atenta además contra la seriedad de las ofertas y el respeto a los procedimientos licitatorios. Señala que la Administración, según lo dispone el art. 54 en su inciso segundo del TOCAF, está facultada para rechazar la oferta, luego de la admisión inicial, cuando constate defectos que violen los requisitos legales o aquéllos sustanciales contenidos en los respectivos pliegos. Finalmente, manifiesta que lo actuado por la Administración, supone una confusión en cuanto a la forma en que se debe proceder a la comparación de las ofertas en los procedimientos licitatorios; legal y reglamentariamente solo se pueden considerar, analizar y comparar ofertas válidas II) A fs. 15 a 19, comparece la demandada, evacuando el traslado conferido, manifestando que no se dan en la especie ninguna de las causales configurativas de la nulidad impetrada. El acto administrativo ha sido dictado con arreglo a derecho (dictado por autoridad competente, mediante las formas pertinentes, con la debida motivación, con el contenido que responde a su especificidad y con finalidad apropiada). Expresa que la actora confunde admisibilidad con adjudicación. La cláusula de multa no constituye un factor de admisibilidad, y por tanto habilitó a ANCAP a considerar ambas ofertas. Por ello, no se ha visto de modo alguno, comprometido el principio de igualdad de rango constitucional ni se quebrantó el tratamiento igualitario de los oferentes. Agrega que ambas ofertas no acataron estrictamente lo consignado con relación a ese factor (multa) en el pliego en la cláusula 11, porque la actora establece una serie de condicionamientos relacionados con la fuerza mayor. Finalmente, señala que se adjudicó a la oferta más conveniente, la que, además, era la de menor precio, siendo el acto de adjudicación, un acto esencialmente discrecional de la Administración, que se concreta en la selección de la oferta más ventajosa, de conformidad con el art. 59 del TOCAF. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 30, alegando las partes por su orden a fs. 32 a 37 vto. y fs. 40 a 42 vto., respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen N° 455/2007, de fs. 45 a 46 vto.), quien aconsejó la confirmación del acto impugnado, se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) Que el Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado, habrá de confirmar el acto impugnado por el cual el Directorio de ANCAP dispuso adjudicar a la firma IMPROMET S.R.L. el suministro de los bienes que constituían el objeto de la Licitación Pública No. 0/1398 convocada por el Ente demandado en el Expediente 236.212 (Resolución No. 602/8/2005 de 12 de agosto de 2005, fs. 116 AA p. A), que fuera mantenida por resolución expresa de 8.2.06.- III) El punto medular de la impugnación se centró en que se violó el principio de igualdad, porque la empresa que resultara adjudicataria se apartó en forma radical de las condiciones esenciales establecidas en la Cl. 11ª del Pliego Particular de Condiciones, al variar sustancialmente el importe porcentual de la multa, proponiendo el 1%o (uno por mil), en lugar del 1% (uno por ciento) como estaba previsto en las bases; por lo que las dos oferentes compitieran en condiciones absolutamente disímiles en la incidencia de los costos.- No asiste razón al accionante.- La multa por los días de atraso en la entrega de los equipos se estableció entre los factores a considerar para la adjudicación (fs. 17/18 AA p. A), y es de manifiesto que no se estableció como un requisito de admisibilidad de la oferta.- Se comparte lo expuesto por el Sr. Procurador cuando analiza el alcance que debe asignársele al término “factor” en contraposición a “requisito”, de la forma en que se consignó en el Pliego.- Y es que necesariamente, debe hacerse una distinción entre las exigencias requeridas, pues solo las “esenciales” y “sustanciales” son las que no se pueden omitir (art. 54, inc. 1º, TOCAF) y configuran un requisito de admisibilidad.- La multa, tal como fue pautada no constituye un requisito de admisibilidad de la oferta, y así surge de la Cl. 16 del Pliego que prevé que se acepten ofertas aun cuando no se ajusten estrictamente a lo especificado y que si no se acepta en forma expresa alguno de los artículos del pliego, ello podrá ser tomado como factor negativo en el momento de la adjudicación.- O sea, se está previendo la posibilidad de apartarse de la propuesta básica, presentando alternativas y variantes, que serán atendidas en el momento de la adjudicación, etapa en que la Administración -en uso de sus facultades discrecionales- determinará la conveniencia de lo presentado.- Y así lo debe haber entendido la propia actora, que al formular su propuesta se apartó de las bases del PPC, en tanto estableció una serie de condicionantes a la implementación de la multa, que si bien dijo aceptar, lo hizo bajo ciertas limitaciones como : “descontársele del plazo de entrega toda demora producida por causas de fuerza mayor y en particular por medidas sindicales, sociales, etc., atraso en la entrega de materiales, proles de producción, etc., atraso en el suministro de materiales, demoras operativas …tanto sea en nuestro país como en el país de origen.- En suma, tal planteamiento configuraba una variación de las condiciones, y si la actora entendió que estaba facultada a hacerlo, mal puede argumentar que esa cláusula constituía una condición esencial de la licitación, y que la alteración de la misma vulneraba el principio de igualdad.- IV) La posibilidad de apartarse de la propuesta básica en cuestiones no esenciales, no es una cuestión vedada a los oferentes, como se admite en el Pliego de Base y Condiciones Particulares para contratación de suministros y servicios no Personales, que establece que pueden presentarse alternativas y variantes (ver Cl 2.2.1 a fs. 23 AA p. A), al igual que ocurre en el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales que en su cláusula 9.2 autoriza a presentar soluciones alternativas así como variantes o modificaciones (fs. 48).- Modificaciones, que fueron especialmente ponderadas (fs. 101 y 111 AA) por ANCAP al estudiar las propuestas y no puede argumentarse que se violó el principio de igualdad, porque se admitió ambas propuestas con sus variantes, las que fueron sometidas al posterior análisis de conveniencia, determinando la adjudicación a aquella solución que a juicio de la Administración, contempló mejor los intereses que le fueron confiados, labor que el Tribunal no puede sustituir.- No existiendo otros agravios que indiquen apartamientos esenciales o exceso de los límites discrecionales de apreciación que ostenta la Administración, debe concluirse que el acto resistido es legítimo y, por ende, debe ser confirmado.- Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional y arts. 24-25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Desestimando la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado; sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza, Dr. Lombardi, Dr. Harriague. Dra. Sassón (r.), Dr. Monserrat. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).