Sentencia Definitiva N° 499/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de octubre de 2008. No. 499 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MARTÍNEZ, ALBERTO con OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 23/06). RESULTANDO : I) Que con fecha 3 de febrero de 2006, a fs. 1/16, compareció la parte actora promoviendo demanda de nulidad contra la Resolución R/D No. 407/05 dictada por el Directorio de la Administración de Obras Sanitarias del Estado, de fecha 19/VII/05, en cuanto dispuso su remoción del cargo Secretario General. Expresó, en síntesis, que el cargo de Secretario General no es político ni de particular confianza, que es presupuestado y pertenece al escalafón R, y que el titular del mismo puede ser removido como tal sin mediar las causales constitucionales y legales de destitución, pero no puede por ello, perder su calidad de funcionario del organismo, porque ello supone no solo la cesantía en el cargo referido, sino algo mucho más grave: la extinción del vínculo funcional, que implica su destitución, la que sólo procede por ineptitud, omisión o delito y previo sumario (art. 168, num. 10 de la Constitución e inciso primero del art. 21 de la ley 11.907). Afirmó que, el acto impugnado es ilegítimo por incompetencia del órgano que lo dictó, dado que el órgano competente para disponer la cesantía del Secretario General del organismo, así como de todos sus funcionarios, es el Poder Ejecutivo y no de su Directorio (arts. 11 y 21 de la ley 11.907). Asimismo, señaló que el acto está viciado por flagrante ilegalidad de su contenido, en razón de que va más allá de su cese del cargo de Secretario General, al disponer la extinción de su calidad de funcionario presupuestado de O.S.E., o sea, su destitución. Por otro lado, fundó la legalidad del acto impugnado por inexistencia y falsedad de sus motivos y por haber sido dictado con abuso y desviación de poder. En definitiva, solicitó se anule la resolución impugnada, quedando así sin efecto su remoción del cargo de Secretario General del organismo, así como su cesantía o destitución como funcionario presupuestado de O.S.E. II) Que conferido el correspondiente traslado de la demanda, compareció Rogelio M. Riviezzo Fernández, en representación de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado (fs. 22/57), solicitando su rechazo. Manifestó que, teniendo presente la distinción que hace el actor a partir de la interpretación del art. 60 de la Constitución, entre funcionarios con derecho a la carrera administrativa y aquéllos de carácter político o de particular confianza, debe concluirse que, a pesar de que la Ley Orgánica de OSE, no lo denomina así expresamente, el cargo de Secretario General encuadra en la última categoría. Afirmó, que los arts. 15 y 21 de la Ley 11.907 establecen la regla general para OSE, y al igual que los incisos 2 y 3 del art. 60 de la Constitución, establecen esa primera categoría funcional de presupuestado, con derecho a la carrera administrativa, pudiendo ser destituido solamente en caso de ineptitud, omisión o delito y previo sumario administrativo, luego, la parte final de ambos artículos (15 y 21), al igual que el inc. 4 del art. 60, establecen la excepción, dentro de la cual se encuentra el cargo de Secretario General. A este respecto, citó una consulta formulada al Prof. Alberto Pérez Pérez, jurisprudencia de la Corporación (Sentencia 330/1987), informes de la Sala de Abogados de OSE y de la Oficina Nacional del Servicio Civil. Asimismo, expresó que, a partir de la exclusión del cargo de Secretario General de la categoría de funcional “presupuestados con derecho a carrera administrativa”, sólo resta la inclusión de dicho cargo en la otra categoría funcional (políticos o de particular confianza), de cuyo estatuto comparte los rasgos esenciales (designación y remoción directa por el Directorio de OSE y exclusión de la carrera administrativa). En cuanto al agravio referido a la pérdida de la calidad de funcionario, sostuvo que el acto cuya anulación se pretende se limita a disponer el cese del actor en el cargo de Secretario General -cargo extra escalafonario- y no dispone la extinción de su calidad de funcionario presupuestado del Organismo por la sencilla razón que tal calidad nunca la tuvo. Por otra parte, indicó que no existe la incompetencia alegada y que la remoción del actor se verificó por parte del órgano con atribuciones legales para ello, esto es, el Directorio de OSE; se trata de una típica facultad discrecional de la Administración, potestad que la propia Carta Orgánica de OSE le confiere a su Directorio. Por último, destacó que el acto impugnado se encuentra claramente motivado y se enmarca en la “...reestructura de funcionamiento y gestión del organismo...”, ambas potestades esencialmente discrecionales de la Administración. En este sentido, agregó que no es necesario que la Administración deba explicitar cuáles son las nuevas definiciones o líneas de acción, en tanto dichas cuestiones encierran razones de mérito, conveniencia, mejor servicio e inclusive la concreción de políticas sectoriales, extremos absolutamente discrecionales y ajenos al control jurisdiccional. Concluyó que la actuación de la Administración ha sido ajustada a derecho, careciendo el acto enjuiciado de los vicios de ilegalidad que se alegan en la demanda. III) Que abierto el juicio a prueba por el término legal a fs. 61, se produjo la que obra certificada a fs. 112; alegaron las partes por su orden a fs. 114 y fs. 124; y fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 649/07 de fs. 141), quien aconsejó amparar la demanda. IV) Que citadas las partes para sentencia, se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se ha constatado el debido cumplimiento del aspecto formal (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), por lo que corresponde ingresar al estudio del aspecto sustancial planteado por las partes en el proceso. II) Contándose con la totalidad de votos conformes de los integrantes del Cuerpo, habrá de confirmarse el acto administrativo procesado. En efecto, se entiende de aplicación al caso lo dispuesto por el art. 15 de la Ley Orgánica de O.S.E. (Nro. 11.907): “El ingreso de todo el personal técnico, semitécnico y administrativo se hará por la última categoría del escalafón correspondiente y por concurso de aposición, con las únicas excepciones de los cargos de Gerente General, Secretarios y Asesores Técnicos del Directorio”. Y, a su vez, el art. 21 de la misma norma destaca como regla general que “los funcionarios de la Administración de Obras Sanitarias del Estado podrán ser destituidos por ineptitud, omisión o delito. La destitución deberá resolverse previa la instrucción de sumario administrativo…con el voto conforme de 4 miembros del Directorio” (inc. 1ro.); mientras que “el Gerente General, los Secretarios y Asesores Técnicos del Directorio podrán ser removidos por simple resolución fundada de éste adoptada por mayoría absoluta de votos del total de sus integrantes” (inc. 3ro.). Y teniéndose presente el principio de interpretación de la ley que establece el art. 17 del Código Civil - “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”-, corresponde concluir que la ley determinó para los cargos de Gerente General y Secretarios y Asesores Técnicos del Directorio un régimen jurídico especial, diferente al de los demás funcionarios presupuestados, lo que se refleja tanto en la excepción establecida para el ingreso a la función pública (designación directa), como para lo dispuesto para su desvinculación (remoción por simple resolución fundada). III) Corresponde, asimismo, desestimar el agravio invocado por el actor referido a la incompetencia del Directorio de O.S.E. para disponer su remoción.- En efecto, y en lo referido al punto, corresponde nuevamente remitirse a lo que establece el ya citado art. 21 de la ley Nro. 11.907, en cuanto éste determina que los Secretarios podrán ser removidos directamente por el Directorio.- Al respecto, expresaba Sayagués que: “la regla de principio es que quien nombre destituye. El órgano con poder de designar tiene implícitamente el poder de destituir, salvo que la solución contraria pueda inferirse de los poderes disciplinarios…” y que, si se trata de servicios descentralizados… ”hay que estar a lo que disponga la ley, pues ésta fija el grado de autodeterminación de los órganos que lo dirigen” (Tratado de Derecho Administrativo, 8a. edic., T. I, págs. 363-364). Por otra parte, no resulta de acogimiento lo manifestado por el accionante en cuanto adujo haber sido destituido; ello, porque el actor no era funcionario de O.S.E. antes de ser designado para el cargo de Secretario General; por lo cual una vez removido del mismo, no mantiene vínculo funcional con el Organismo. IV) Del examen de las actuaciones surge que recién en oportunidad de alegarse de bien probado (fs. 120), el accionante invocó la causal de nulidad relacionada con la no integración del Directorio; por ello, debe calificarse tal fundamentación como extemporánea, no siendo entonces pertinente el ingreso a su consideración en este pronunciamiento.- Pero por otra parte, y aún cuando el mencionado agravio hubiese sido introducido en la etapa procesal correspondiente, hubiese sido objeto de rechazo, toda vez que, tal como lo sostiene el Dr. Pérez Pérez, “Si el total de integrantes es de tres, aunque uno de ellos no haya sido designado aún, el voto de los dos integrantes constituye la mayoría absoluta del total, es decir más de la mitad…” (Antecedentes Administrativos, fs. 9). También fue expresado tardíamente el agravio que tiene que ver con el vicio de procedimiento (fs. 119). Pero tampoco tal alegación hubiese merecido trascendencia, en relación con la carencia de estabilidad funcional del actor y a la citada potestad jurídica del Directorio de removerlo por simple resolución fundada. V) Finalmente, tampoco merecen acogimiento los agravios fundados en la invocada inexistencia y falsedad de motivación y en una invocada desviación de poder. Ello es así pues la resolución atacada estuvo suficiente y debidamente motivada en razones de estructura de funcionamiento y gestión (V: Considerando s/nro.).- Y en tanto forman parte de la discrecionalidad de la Administración, todas las cuestiones de mérito o conveniencia, se encuentran excluidas del contralor jurisdiccional. VI) Finalmente, cabe concluir que la desviación de poder -relacionada a un aducido “operativo político de decapitación de toda la plana mayor del organismo” -, no ha sido suficientemente probada. Tal como lo expresase el Tribunal reiteradamente en supuestos como el de la especie, aquel vicio señalado requiere que sea acreditado seria y convincentemente; no surgiendo de estas actuaciones que tal imprescindible requisito se haya cumplido. Por los expresados fundamentos y de conformidad con lo establecido en los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda, y, en tal mérito, confírmase el acto administrativo impugnado; sin condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza, Dr. Lombardi, Dr. Harriague. Dra. Sassón, Dr. Monserrat (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).