Sentencia Definitiva N° 490/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de octubre de 2008. No. 490 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PEÑASCO, ALFONSO con UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA. Acción de nulidad (Ficha No. 863/05). RESULTANDO : I) Que con fecha 22/12/05, a fojas 1, compareció el accionante, entablando demanda de nulidad contra la resolución 455/05, de fecha 17/5/05, dictada por el Consejo de la Facultad de Agronomía en el expediente 021160-000907-03, por la cual se dispuso inhabilitarlo a rendir exámenes y defensa del trabajo final durante 48 meses, así como anotar en su legajo y ficha personal, y no autorizarlo a alojarse en carácter de estudiante en ninguna de las instalaciones de la Facultad de Agronomía. En su expresión de agravios manifestó que el acto impugnado está viciado entre otras cosas de falta del requisito de motivación, puesto que en su texto no se especifica siquiera en forma medianamente clara la razón de ser del mismo, afirmándose apenas que incurrió en conducta inadecuada, impropia y violatoria de lo dispuesto en el reglamento, sin precisar en qué consistió la misma, ni cuáles fueron las violaciones concretas al reglamento, lo que lo deja desprotegido para articular sus defensas. En efecto, como lo señalan la doctrina y la jurisprudencia más recibidas, uno de los casos en que más se justifica la motivación del acto administrativo es cuando aquél implica un juicio sobre el administrado, ya que los poderes de la Administración deben ejercerse racionalmente, y la fundamentación de los motivos es lo que permite distinguir el legítimo ejercicio de los mismos de la mera arbitrariedad, e incluso el encubrimiento de otros móviles. Por lo tanto la causa o motivo tiene que consistir en hechos concretos, claros y precisos, tal como deriva del derecho positivo vigente (art. 72 de la Constitución y 123 del Dec. 500/991). Agregó que la Administración ha actuado con desviación de poder, al tratar de manera desigual a los estudiantes que no estaban afiliados a la Asociación de Estudiantes de Agronomía (A.E.A.), lo que se refleja en la desproporción entre la entidad de la falta cometida y la sanción aplicada a los mismos, contrastante con las más leves o inexistentes aplicadas a los miembros de la A.E.A. (caso de los estudiantes Ramón Gutiérrez, Onna Syrvis y Octavio Lorenzi, glosados a fs. 22, 65 y 51 de los antecedentes administrativos). Así se violaron en la especie los principios del debido procedimiento administrativo, igualdad e imparcialidad, ya que sorprendentemente mientras se resolvió inhabilitarlo por 4 años, a los demás estudiantes que confesaron haber cometido faltas mucho más graves, no se les coartó ningún derecho, siquiera por un período de exámenes. En cuanto a los hechos denunciados en su contra, o bien no pudieron ser comprobados por no ser ciertos (agresiones a otros estudiantes), o bien tuvieron un alcance distinto al que se le atribuyera en la denuncia (participación en el episodio de las prostitutas). Pero aún en caso de haber ocurrido, la medida de la sanción que se le aplicó sería absolutamente desproporcionada, lo que constituye otra modalidad de desviación de poder que la anotada en los párrafos precedentes, lo que según jurisprudencia sistemática del T.C.A. determina la anulación del acto sancionatorio. Señaló asimismo que de acuerdo a derecho hubiera correspondido que una vez que se le confiriera vista de las actuaciones sumariales, recayera un dictamen de la Asesoría Letrada, quien debía fiscalizar la regularidad del procedimiento, y aconsejar ya fuera las sanciones o medidas a aplicar, o la ampliación o revisión del sumario. Sin embargo, conferida la vista, recayó un nuevo informe de la propia sumariante, quien por su actuación previa estaba impedida de ser la encargada de controlar la regularidad de su propio desempeño. Ello derivó en que aquélla en dicho segundo informe no hiciera otra cosa que justificar las conclusiones del primero, en lugar de evaluar el mérito de los descargos formulados por él en la vista citada Por todo ello, concluyó manifestando que el acto cuestionado violó la regla de derecho, fue dictado con desviación de poder, y vulneró además principios esenciales como el de debido procedimiento administrativo; por lo cual solicitó su anulación. II) Con fecha 3/3/2006, a fs. 21, compareció la demandada evacuando el traslado conferido, y solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos. Afirmó que a causa de una serie de hechos ocurridos en 2003 en la Estación Experimental “Mario A. Cassinoni” de la Facultad de Agronomía, ubicada en Paysandú, y especialmente el 8 de setiembre de aquel año, el Director de la misma decidió la suspensión de los derechos de alojamiento de los estudiantes de 4º año, suspendiéndose también los cursos, lo que fue ratificado por el Consejo de la Facultad. Posteriormente los estudiantes de la generación afectada decidieron que cada uno manifestaría en una carta escrita y firmada, en cuáles de aquellos sucesos había participado, por lo cual el Consejo con fecha 3/10/03, resolvió reabrir el internado y disponer el reinicio de los cursos de 4º año, así como sancionar a los estudiantes que cometieron las infracciones referidas. El elenco de sanciones dispuestas consistía para un grupo en observación y advertencia de que la reincidencia implicaría sanciones más severas; para otro, observación con anotación en sus legajos y fichas personales, más una advertencia; y para otro, observación con anotación en sus legajos y fichas personales, y la prohibición de alojarse en las instalaciones de la Facultad. Por nota de fecha 3/10/03, el consejero estudiantil Sr. Ramón Gutiérrez denunció que en las asambleas posteriores a los hechos antedichos, se dio a conocer que el accionante había cometido una serie de faltas (agresiones verbales a otros estudiantes, y presencia en la noche que estuvieron las prostitutas en el pabellón de la Estación) que no figuraban en su carta. En virtud de ello, la resolución 922 del Consejo de la Facultad, de fecha 3/10/03 dispuso iniciarle sumario administrativo, el que concluyó con la comprobación de que aquél incurrió en falta administrativa, al probarse la existencia de agresiones verbales en incidentes que involucraron a los estudiantes Victoria Gestido, Licy Beux, Ezequiel Fascioli y Octavio Lorenzi; así como también en el incidente que protagonizara con Angélica de Larrobla y G. Echeverriborda, en donde se realiza la salvedad de que no puede atribuirse al actor en estos autos la culpabilidad en forma exclusiva; y su presencia en el episodio de la noche en que se detectó la presencia de dos prostitutas en uno de los pabellones de la Estación. Del referido informe, se confirió vista al sumariado, quien la evacuó por escrito, siendo sus descargos analizados por la sumariante, quien ratificó sus anteriores conclusiones, y remitió el expediente al Consejo de la Facultad para que, si lo entendía pertinente, aplicara la sanción que correspondiese, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas en ambos informes, así como que el sumariado no registraba sanciones anteriores en su ficha estudiantil. En cuanto a los agravios esgrimidos por el actor, rechazó que el acto careciese de la debida motivación, puesto que del expediente surgen todos los antecedentes del sumario tramitado, en cumplimiento de las reglas del debido procedimiento administrativo, tal como ha sido desde siempre admitido por la jurisprudencia del T.C.A. y la más recibida doctrina administrativa. Asimismo controvirtió la existencia de vicios formales, fundados en infracciones al Decreto 500/991, puesto que dicha norma no es aplicable a la especie. Sobre el episodio de las prostitutas, el propio actor admitió su presencia, lo que prueba su participación en un hecho totalmente reñido con la conducta debida de un estudiante universitario, debiéndose consignar que efectivamente omitió reconocer este hecho cuando tuvo la oportunidad de hacerlo mediante la redacción de la carta de autocrítica, no siendo excusable por no haber participado de la organización del hecho o por sólo haber permanecido en el pabellón durante poco tiempo. Rechazó asimismo la supuesta persecución de que habría sido objeto por no pertenecer a la A.E.A., puesto que no probó que fuese así, siendo sus afirmaciones producto de meras suposiciones e interpretaciones subjetivas. Descartó también el agravio relativo a que a otros estudiantes no se le aplicaron sanciones, o aquéllas fueron más benignas, puesto que ello no constituye un argumento serio para la causa en examen, ya que el actor fue pasible de un sumario administrativo en virtud de hechos cuya investigación fue procesada en forma. Por tanto, es legítimo que situaciones diversas fuesen resueltas de diferente manera. Concluyó señalando que la sanción aplicada en observancia de la regla de derecho, no sólo tuvo una naturaleza aflictiva, sino también ejemplarizante, dado que el actor no sólo participó de los hechos denunciados, sino que posteriormente omitió, ocultó y se negó a admitir su participación en ellos, por lo que en su mérito corresponde la confirmación del acto procesado. III) Abierto el juicio a prueba, mediante el Decreto 2932/2006 de fecha 12/5/06, se produjo la que se encuentra certificada a fs. 165, haciéndolo la parte actora de fs. 35 a 151, y la demandada de fs. 152 a 164. A los autos se agregaron por cuerda dos legajos de documentación, en 263 y 39 fojas, conteniendo los antecedentes administrativos. Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad alegaron las partes, haciéndolo la actora a fs. 168, y la demandada a fs. 182. IV) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen N° 743/07 a fs. 188), aconsejó acoger la demanda incoada CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se ha constatado el debido cumplimiento del aspecto formal (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), por lo que corresponde ingresar al estudio del aspecto sustancial planteado por las partes en el proceso. II) El Tribunal estima que los agravios expuestos por el actor son de recibo, por lo que habrá de anular el acto impugnado.- Se procesa la Resolución Nº 455/05 de 17 de mayo de 2005, dictada por el Consejo de la Facultad de Agronomía por la que se dispuso inhabilitar al accionante a rendir exámenes y defensa del trabajo final durante 48 meses, así como anotar en su legajo y ficha personal y no autorizar a alojarse en carácter de estudiante en ninguna de las instalaciones de la Facultad de Agronomía (fs. 179 AA p. A), sanción que posteriormente fue reducida a 36 meses por el Consejo Directivo Central cuando resolvió el recurso jerárquico, por Resolución Nº 7/06 de 19 de setiembre de 2006 (fs. 156/160 de autos).- III) La sanción impuesta fue el resultado de los episodios que involucraron a un alto e indeterminado número de estudiantes de 4º Año, en la Estación Experimental de la Facultad de Agronomía con sede en el Departamento de Paysandú, los que por su gravedad, dieron lugar a medidas disciplinarias adoptadas por la Dirección del Establecimiento, que incluían la suspensión de los cursos, así como de los derechos de alojamiento de todos los estudiantes, lo que fue ratificado por el Consejo de la Facultad.- Poco después, intentando una salida a dicha situación, los estudiantes promovieron la realización de un reconocimiento de su intervención por la vía de la elevación de cartas personales en la que cada uno declararía la participación que había tenido en los incidentes referidos, de modo de permitir que no pagaran todos por hechos imputables solo a algunos.- El aquí accionante, elevó la suya, pero en la misma no se incluyó como partícipe en algunas de las situaciones que luego habrían de ser denunciadas por un delegado del gremio estudiantil (la Asociación de Estudiantes de Agronomía), caso de agresiones verbales a compañeras, discusiones violentas con un compañero y coparticipación en una fiesta con dos prostitutas, traídas por otros estudiantes.- Tal denuncia dio lugar a la instrucción de un sumario en su contra, que culminó con el dictado del acto que aquí se procesa.- IV) Tres elementos fundamentan la decisión anulatoria que se anunció:- la desproporcionalidad de la sanción establecida y la falta que se le imputa; vicios de procedimiento e insuficiencia de elementos probatorios; y desigualdad en el régimen de aplicación de sanciones a los alumnos involucrados.- Una sanción como la impuesta, debe necesariamente estar fundada en una falta incuestionablemente grave, o por lo menos ser el corolario de una sucesión de sanciones leves previas.- Sin embargo, en la especie al accionante -que jamás había sido siquiera observado por su desempeño- y que según el testimonio de los ocho testigos que declaran en sede jurisdiccional mantenía una conducta correcta (ver fs. 58 a 140 de autos), se le aplicó la sanción más rigurosa, en relación a aquéllas impuestas a otros estudiantes que se encontraban en situación similar.- A Alfonso Peñasco se lo encontró responsable de “conducta inadecuada e impropia, y violatoria del reglamento de Prestación de Alojamiento de la estación experimental Mario A. Cassinoni”, por hechos que incluían haber tenido un incidente con algunas compañeras en el baño femenino; haber estado presente en una reunión en un pabellón de la Estación con dos prostitutas y una discusión con otro estudiante.- Ahora bien, un análisis ponderado de las diversas probanzas que obran en esta causa como en los antecedentes administrativos, no permite arribar a una conclusión tan determinante, como la que se llegara en vía administrativa.- Adviértase que en el caso, tuvo especial relevancia la denuncia realizada por dos estudiantes que eran pareja entre sí, con los que había tenido alguna discusión, pero que conforme se desprende de sus declaraciones queda claro se encontraban especialmente enfrentados, como lo estaban los grupos que cada uno integraba.- V) En cuanto a la participación del actor en los hechos en los que se le involucra, es de advertir que en el incidente ocurrido en el baño femenino, se concretó en la discusión con algunas compañeras que le recriminaron haber ensuciado el baño femenino, pero lo cierto es que el actor se encontraba en el lugar, luego que otros compañeros varones, lo llevaron a la fuerza hasta allí, conjuntamente con otros dos, para gastarle una broma de cumpleaños.- Nada justifica el trato soez o agresivo hacia una persona y menos entre compañeros en un ámbito académico como son las instalaciones dependientes de una Facultad, pero la gravedad que éstas pueden revestir se atenúa sensiblemente dado las circunstancias.- El actor pudo haber empleado palabras injuriantes y tono agresivo pero, ello obedeció a una discusión con sus compañeras que también empleaban un tono de voz fuerte por el estado del lugar, y saberse no responsable de la mojadura del baño.- Concluir que esto configuraba una actitud sistemática de violencia, no parece coherente, pues las reacciones deben contemplarse en su contexto, no pudiéndose confundir lo que son reacciones “no deseables”, con aquéllas “esperables”.- VI) En el caso que involucra a prostitutas no se pudo comprobar el grado de participación que tuvo el sancionado.- Sí se probó dados los testimonios y la declaración de parte que estuvo presente en algún momento cuando éstas estaban. Pero se debe advertir que la presencia del actor en el lugar no puede configurar una falta ya que se hospedaba como alumno en la Estación Experimental.- La falta se habría configurado de acreditarse que instigó o estuvo involucrado, en instigar la presencia de las meretrices o haber sido autor o cómplice en la tarea, pero esto no se ha podido demostrar.- VII) En el caso del altercado verbal con otro estudiante, Octavio Lorenzi, cabe destacar que si la provocación fue del actor, no pasó a violencia física ni fue un altercado traumatizante, en tanto ambos actuaron en un plano de igualdad, por lo que se duda del alcance de la lesión.- Es en este altercado donde se aprecia una clara desigualdad en el tratamiento que hacen las autoridades de Facultad sobre los estudiantes involucrados.- De entenderse que el actor incurrió en una falta grave, por haber usado un lenguaje agresivo con su compañero, del mismo modo se debe entender que las respuestas agresivas de Lorenzi que, reconoció haber realizado al Director de la EENAC sin hacer mención en la carta en que se daba cuenta de sus propias faltas, también serían pasibles de una sanción de similares características, lo que no ocurrió (fs. 54-55 AA).- VIII) Es decir, que la prueba reunida en sede administrativa, está fundada casi exclusivamente en la declaración de los denunciantes, quienes reconocieron que actuaron motivados por la “omisión de aquél de mencionar en la carta elevada a las autoridades su participación en los hechos antedichos”.- Tal omisión no puede justificar nunca una sanción.- De admitir tal forma de actuar, se estaría vulnerando los principios más elementales a nuestro ordenamiento jurídico, entre los que se encuentra que nadie está obligado a declarar en su contra, o auto incriminarse.- Incluso en materia penal, la confesión constituye un atenuante, nunca un agravante, ni tipifica un delito.- Incluso se podría comprender que algunos compañeros no le perdonaran la falta de franqueza y lo denunciaran, pero que la Facultad y el propio Consejo Directivo Central lo sancionara de la manera que se hizo, declarando expresamente que la medida quiso ser ejemplarizante, como si se hubiese probado suficientemente la comisión de una falta grave, no resulta aceptable.- Y ello admitiendo la discrecionalidad reconocida al jerarca en materia de potestad disciplinaria, la que sin embargo debe respetar necesariamente los principios de razonabilidad y proporcionalidad entre la entidad de la falta y la sanción derivada de la misma, para no incurrir en arbitrariedad, que es una de las modalidades de desviación de poder (ver sentencia 149/86).- IX) En cuanto a la falta de motivación del acto a que alude el actor, -y aún cuando éste no se revela como el elemento determinante para amparar la demanda-, es de rigor señalar el ostensible déficit de fundamentación del acto, que en su único considerando se limita a declarar que “de acuerdo al informe de la Dirección General Jurídica de la UDELAR, el Sr. Alfonso Peñasco incurrió en conducta inadecuada e impropia y violatoria de lo dispuesto en el reglamento de Prestación de alojamiento en la EEMAC”.- Resulta francamente opinable que esta única referencia pueda servir de base a una sanción como la impuesta, dado que las fórmulas genéricas que maneja la resolución impetrada no son una manera adecuada de motivar los actos administrativos (tanto es así que el Dto. 500/991 en su art. 123 lo prohíbe).- Pero ello no significa que el actor no se encontrara en condiciones de conocer las razones que llevaron a imponer la sanción.- En este caso hubo una extensa actividad de instrucción y se elaboraron informes para que el Consejo tuviera en cuenta, integrando éstos, los elementos de hecho y de Derecho del acto administrativo que lo provee de una adecuada base de fundamentación fáctica, de las que se infiere ciertas conductas que de alguna manera atentan contra el reglamento.- X) Otros elementos procedimentales irregulares que se constatan en el procedimiento administrativo, resultan de que luego del primer informe elaborado por el departamento jurídico se da vista al actor quien formula sus descargos, pero con posterioridad es la misma abogada sumariante quien los contesta, procediendo a defender sus conclusiones y rebatir los argumentos del sumariado, cuando es de principio que el contralor de la regularidad formal no puede efectuarse por la misma persona que tuvo a su cargo la instrucción.- Se violentó por tanto, el principio de imparcialidad y se sometió al administrado a indefensión, ya que todos los argumentos que presentó y sus defensas no iban a ser tenidas en cuenta por el mismo sujeto que buscaba defender sus argumentos, como se evidenció.- XI) En suma, y a la luz de lo expuesto cabe concluir que la sanción impuesta al actor resulta excesivamente desproporcionada, y no solo por lo que se extrae de su participación concreta en los hechos, sino de un análisis comparativo de quienes coadyuvaron y coparticiparon en los hechos que, tuvieron sanciones notoriamente más leves o directamente no fueron sancionados, aún teniendo en cuenta el abatimiento de la sanción, plasmado en la resolución del CDC.- En tal sentido, no puede ser admitida la posición de la demandada de que: “las eventuales asimetrías que pudieran existir con las situaciones de otros estudiantes no pasan de ser meras interpretaciones vertidas por la contraparte, y en consecuencia carece de fundamento válido, la afirmación de que se haya violado el principio de igualdad”. - La Administración debe basar su actuación de acuerdo a los principios fundamentales de Derecho, dentro del cual se inserta el de la igualdad. Ésta no puede establecer una diferencia de trato entre sus administrados que no se base en elementos de “virtudes o talentos”, o en el mejor sentido de igualdad aristotélica: “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales de suerte que gracias a este trato se logren similares condiciones”.- Y en los hechos que dieron lugar al sumario administrativo se constatan conductas similares a las que se imputa al actor por parte de otros integrantes del alumnado, sin que no acarrearan sanción alguna, incluso otras que se circunscribieron a una mera observación verbal, o a lo máximo con anotación en el legajo.- Entonces, por más que la sanción fuera la adecuada, el hecho de que recayera sobre uno solo de los involucrados, vicia la aplicación, puesto que además de violarse el principio de igualdad, en los hechos está configurando falta de imparcialidad.- Suspender a un alumno por un periodo prácticamente similar al que insume la mitad a aquel que generalmente lleva una carrera universitaria, cuando ese estudiante está próximo a recibirse, importa generar más perjuicios que aquellos que causó o pudo causar las conductas penalizadas. Y por más que se sostenga por la demandada a fojas 31 que las sanciones tienen carácter ejemplarizantes y de defensa de la sociedad, esta defensa no puede implicar un grave daño a los individuos a los que, en definitiva, sirve, máxime si los hechos no han sido comprobados con total claridad y hubieron vicios procedimentales previos..- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, por unanimidad FALLA : Ampárase la demanda y, en su mérito anúlase el acto impugnado; sin especial condena procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $15.000.- (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese Dr. Preza, Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.), Dr. Monserrat. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).