Sentencia Definitiva N° 435/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de setiembre de 2008. No. 435 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SEMCO S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 442/05). RESULTANDO : I) Que con fecha 29/7/05 comparece el representante de la actora solicitando la anulación la resolución No. RD 38-19/2004 dictada el 10/11/04, por el Directorio del Banco de Previsión Social; la que en su fase impugnada, declaró que las partidas abonadas bajo la forma de tickets por alimentación por la actora y otras empresas integrantes del conjunto económico declarado en la misma resolución, constituyen materia gravada por tributos de seguridad social (numeral 2). Asimismo, se impugna parte de lo dispuesto en el numeral 3 del acto administrativo, en cuanto declaró que determinadas personas que realizan tareas de cobranza para el conjunto económico, en calidad de empresas o integrantes de sociedades de hecho, revisten el carácter de subordinadas de la actora. En relación con la partida por alimentación que abona a su personal, expresó que existe en la resolución impugnada, un evidente error en la interpretación del art. 167 de la Ley 16.713 y en las conclusiones de la forma en que se abona la prestación. Explica que el beneficio de alimentación que paga a los trabajadores, de indubitable naturaleza salarial, es pagado por los días trabajados, y su monto no supera el 20% de la retribución nominal que el trabajador recibe en efectivo por conceptos que no constituyen materia gravada, según dispone el art. 167 de la Ley 16.713 y el art. 9 del Decreto 113/996. Señala que en el caso del personal administrativo y directivo, SEMCO entrega tickets de alimentación por un monto fijo mensual a los efectos de facilitar a la administración el pago del beneficio y su contabilización; lo que no implica que perciban el beneficio en los días no trabajados. Entiende que la ley no prohíbe que el monto de los tickets que se entreguen a cada trabajador por día trabajado pueda variar. Asigna tickets por un monto fijo mensual, a fin de que el trabajador disponga del beneficio durante los días de trabajo, administrando su alimentación diaria según su criterio. Concluye que lo esencial es que la empresa no entrega dinero sino tickets nominativos que solamente el trabajador puede utilizar en su alimentación y que están directamente relacionados con la prestación laboral. Sostiene que la alimentación tiene naturaleza remuneratoria, por lo tanto el trabajador de licencia tiene derecho a percibirla, sea en especie sea en dinero cuando el beneficio en dinero no se mantiene durante el período de licencia (CIT 132 art. 7.1). Solamente en este caso, el beneficio incluido en el cálculo del jornal de licencia constituye materia gravada. Discrepa con el ente demandado, diciendo que no se desvirtúa la naturaleza salarial del beneficio porque en oportunidad de un ajuste salarial se le ofrezca al trabajador la opción de percibirlo en dinero o en especie. En definitiva, entiende que la resolución deberá anularse, en cuanto declara que las partidas abonadas bajo la forma de tickets de alimentación constituyen materia gravada por las contribuciones especiales a la seguridad social. Manifiesta que entre SEMCO S.A. y las empresas unipersonales Blanca Rengger, Juan Fernández, Norma Izquierdo y Marta Segades, que realizaron cobranzas de cuotas de afiliación, no ha existido ni existen contratos de trabajo, ni relaciones de trabajo ni relaciones de dependencia encubierta. Afirma que no es indicio de dependencia que las empresas de cobranza hayan pactado el precio mediante comisiones calculadas según una escala porcentual que varía según el volumen de la cobranza, pues es un sistema corriente en las relaciones comerciales. Tampoco constituye indicio de dependencia que las empresas de cobranza cuenten con un planillado donde figura el estado de cuenta de cada uno de los afiliados, ni que utilicen materiales impresos para nuevos socios. Sostiene que la resolución impugnada es ilegal, en cuanto dispone que las contribuciones especiales de seguridad social se generarán a partir del día siguiente a la notificación de la misma, no siendo aplicable el art. 51 del Decreto 113/996 sino el art. 178 de la Ley 16.713, numeral 4. Y ello, porque no consta que se haya dictado un acto observando los contratos celebrados con las empresas Norma Izquierdo, Juan José Fernández y Blanca Rengger. En consecuencia, la notificación de la resolución impugnada es el acto que debe considerarse y a partir del cual los contratos resultan observados. Alega que las empresas Blanca Rengger, Juan José Fernández, Norma Izquierdo y Marta Segades, son empresas verdaderas que desarrollan sus respectivas actividades en forma independiente. Analiza los contratos de arrendamiento de servicios celebrados por dichas empresas con la accionante, concluyendo que no son contratos de trabajo sino arrendamientos de obra, sin relación de dependencia. Seguidamente pasa al examen de la relación concreta, puntualizando circunstancias presentes en todas las empresas señaladas, como ser, registro en la Dirección General Impositiva, registro como empresa ante BPS, planilla de control de trabajo del Ministerio de Trabajo, registrando en algunas ocasiones personal dependiente, contrato con el Banco de Seguros del Estado y en algún caso, realización de cobranzas para otras empresas. Niega asimismo que hayan existido relaciones individuales de trabajo entre SEMCO S.A. y las sociedades de hecho integradas por José Esquibel, Mirtha Collazo y Alcira Gioscia; sociedad de hecho integrada por Edgardo Begle y Jacqueline Martens; sociedad de hecho integrada hasta el 1/8/03 por Gustavo Jaen y Emilse Bermúdez y desde el 1/8/03 por Emilse Bermúdez y Silvia Guerrero; todas contratadas por SEMCO S.A. para que realizaran la cobranza de cuotas de afiliación. En todos esos casos, las sociedades de hecho realizaron la prestación a su cargo por su cuenta y riesgo con total independencia de la actora, concluyendo que no existieron contratos de trabajo que vincularan a las referidas con la actora. Señala que tampoco existen elementos probatorios que justifiquen que el contrato de arrendamiento de servicios celebrado con la empresa unipersonal Luis Batista, rescindido el 31/10/04, implica una clara relación de dependencia encubierta o haya sido establecido con la finalidad de evitar el pago de contribuciones especiales de seguridad social. Considera una prueba que claramente depone a favor de las relaciones comerciales mantenidas entre SEMCO y las empresas mencionadas, el monto que perciben por concepto de precio de sus servicios, los que en todos los casos, superan ampliamente los montos que podrían percibir de mediar un contrato de trabajo por concepto de salario. Alega que todas las empresas efectuaron los correspondientes aportes al BPS y abonaron el IVA y el impuesto a las comisiones; y SEMCO por su parte debió abonarle a las empresas el IVA y el impuesto a las comisiones; por lo que una eventual pretensión de cobro por parte del BPS debería considerarlo pagado por estas empresas. Finalmente expresa que deberá tenerse presente lo previsto en el art. 36 del Decreto Ley 14.306. II) A fs. 24-29, contesta el traslado conferido el demandado, quien manifiesta con respecto al agravio referido a la partida por alimentación, que la Administración ha mantenido los criterios establecidos por el art. 167 de la Ley 16.713, arts. 8 y 9 del Decreto 113/996 y RD No. 13-32/97. Entiende que la entrega de una partida fija mensual que no tiene en cuenta los días efectivamente trabajados, no puede considerarse una partida en el sentido de la norma, por lo que no se encuentra exenta de aportación. No está en la esencia de la norma que el otorgar una suma fija, se trabaje o no, signifique que el trabajador administre su alimentación diaria según su criterio. Dado que la partida no se ajusta a la normativa que habilita su no consideración como materia gravada, el agravio debe ser rechazado. En cuanto a la vinculación de la actora con las supuestas empresas de cobranza, señala diversas características de la relación para luego concluir que las contratadas no actúan a nombre propio sino por cuenta y orden de SEMCO, no corriendo con el riesgo de sus tareas. La fuerza de trabajo de las contratadas se subordina a los fines de la empresa actora. Todos los servicios que cumple la empresa como entidad, se encuentran bajo su autoridad y poder de dirección. Así, afirma que no puede hablarse de igualdad entre las partes contratantes, sino que la relación entre SEMCO y las contratadas es una relación típica del contrato de trabajo. Sostiene que ha quedado reflejado en las actuaciones administrativas, que la actividad no puede brindarse en forma independiente, sino que las personas necesitan de la estructura empresarial, y por tanto deben actuar bajo la supervisión técnica y lineamientos generales propios de a institución. Entiende quedó demostrado, que el poder de dar órdenes, controlar y dirigir lo ejerce la institución. Expresa que surge de las actuaciones cumplidas, que la empresa pretende evadir la realidad al denominar a los contratos suscritos con las unipersonales “contratos de obra”. A su entender, se desprende de las cláusulas de los mismos, así como de la realidad constatada, que se trata de una relación que perdura en el tiempo, y que fue observada al momento de su inscripción en el BPS. En la mayoría de los casos, no se suscribió contrato entre las partes o el mismo no fue inscripto en BPS como exige la normativa, por lo que no puede ampararse en la no consideración como materia gravada. En definitiva, aboga por la confirmación del acto en proceso. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 176, correspondiendo la agregada de fs. 35 a 171 más legajo a la actora y la de fs. 172 a 175 a la demandada. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden, de fs. 178-188 la actora y a fs. 191-193 la demandada. V) Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 427/07, fs. 196-197), quien aconsejó anular el acto administrativo cuestionado en su fase impugnada; y se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de la nulidad. II) El Tribunal, con la conformidad de quienes lo integran y compartiendo los fundamentos del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, irá a anular la resolución en proceso por cuanto la Administración no ha ajustado su conducta a la regla de derecho. III) Conforme manifestaciones de las partes y lo que surge de los antecedentes administrativos allegados al casus, se procesa en autos demanda de nulidad contra la resolución R.D. No. 38-19/2004, dictada por el Directorio del B.P.S. con fecha 10 de noviembre de 2004, por la cual, en su fase impugnada: a- declaró que las partidas abonadas bajo la forma de tickets de alimentación por la empresa contribuyente, constituyen materia gravada por las contribuciones especiales a la Seguridad Social (num. 2º) y c- declara que determinadas personas que realizaban tareas de cobranza para el conjunto económico revisten el carácter de subordinados de la empresa de autos (num. 3º). IV- Son de recibo los agravios expuestos por la accionante en cuanto la Resolución resistida declaró que las partidas abonadas bajo la forma de “tickets de alimentación” por las referidas empresas, constituyen materia gravada por las contribuciones especiales a la seguridad social. Respecto a este punto, la Sala ha tenido oportunidad de expedirse en un asunto en que se procesaba la misma resolución que en el ocurrente, (expediente Fa. No. 445/2005, Sent. No. 192/2008), en fundamentos que son trasladables in totum. Se dijo: “La interpretación que postula el BPS para considerar materia gravada al beneficio de los tickets de alimentación porque se sirve mediante una partida fija, es errónea, porque ello no significa que necesariamente no se compute los días que no se trabajó, para abonar el salario a los trabajadores.” “Por el contrario, y como lo señala la actora, la modalidad de pago mediante partida fija no supone que no se efectúe el cálculo sobre el lapso que efectivamente se laboró, y se pague el beneficio aludido en forma proporcional o equivalente a los días trabajados.” “Éste es el punto esencial de discordancia entre las partes, y la demandada no pudo acreditar que el pago del beneficio por alimentación se hiciera en contravención a lo dispuesto por la normativa que lo regula, es más, del informe de inspección que luce a fs. 108-109 de los A. Administrativos, no se puede llegar a tal conclusión.” “Adviértase que en el mismo se consigna que “el personal médico percibe parte de su salario en tickets de alimentación de la empresa Luncheon Tickets, su forma de liquidación es la misma que se realizaba en SEMCO, cuando éstos eran sus dependientes, o sea se utilizan tres franjas distintas con un porcentaje de 7,69%, 11,92% y 20%, que fueron elegidos por los mismos médicos… que los mismos optaban por recibirlos en tickets alimentación”, y es por esta razón que se concluye que están gravados en su totalidad, sin ninguna otra consideración.” “Lo que había que acreditar era precisamente que el beneficio se abonaba en los días no trabajados, y ello el BPS no lo hizo pese a la oposición de la actora que expresamente aludió a que de la documentación aportada podía comprobarse que así se realizaba el pago.” “IV) Cabe concluir, entonces que, lo actuado por la empresa actora se ajusta a la previsión estatuida en el art. 167 de la Ley 16.173 y en el art. 8º de su Decreto Reglamentario No. 113/996, para considerar que la alimentación de sus trabajadores no constituye materia gravada.” “En efecto, además de abonarse por los días trabajados, los tickets se extienden en forma personalizada, a la orden de los trabajadores, como se aprecia con los que lucen de fs. 58 a 67 de los A.A.; no superan el 20% de la retribución que el trabajador recibe en efectivo; pago que asume el empleador instrumentándolo a través de ticket sólo canjeables por alimentos preparados.” “Y el fundamento expuesto por la demandada de que el Organismo aprobó la RD No. 13-32/97 de 30.4.97 que establece condiciones formales para que la partida de alimentación no constituya materia gravada, esto es, quede amparada a lo dispuesto por lo establecido en los arts. 167 y 8 citados, debe ser rechazado, pues como reiteradamente ha sostenido el Tribunal en criterios trasladables de Valdés Costa y Valdés de Blengio y Sayagués, aunque con relación a la RD 15-20/96 “… resulta ser una ordenanza interna del BPS dirigida a facilitar la aplicación de la Ley (inc. 2º, art. 3 del Código Tributario) que, como tal, obliga a los funcionarios del órgano recaudador, aunque no es hábil para crear obligaciones a los contribuyentes e interesados en general” (Código Tributario Anotado y Concordado, 4ª Edición, pág. 135) (Sents. No. 225/04, No. 608/2006, entre otras).” “V) En suma, el acto impugnado, en cuanto no se adecua a lo dispuesto en la ley ni en su regulación, debe ser anulado, pues nada permite concluir que se desvirtúe la naturaleza de “beneficio social” para convertirse en “salario encubierto”, por la forma en que se efectúe el pago, en tanto no desnaturaliza ni desvirtúa lo exigido por la norma, ni siquiera cuando se consultó a los trabajadores sobre la forma de percibir un aumento: si en efectivo o con tickets.” “Sobre el punto, es compartible también lo expuesto por el Sr. Procurador del Estado, cuando concluye que prueba de que el legislador partió de la base de la naturaleza salarial del pago de alimentación en los días trabajados, es que, en principio se encuentra gravada por los tributos de seguridad social, y el art. 167 las exonera expresamente en los términos que emergen de la misma norma y dentro de los límites de la misma.” “En situaciones análogas en que el BPS interpreta la norma de una manera abusivamente extensiva, esta Corporación sostuvo la ilegitimidad de un acto del BPS que entendió que la llamada partida por alimentación que percibían los trabajadores de MIMATEC SA se encontraba gravada por las CESS, por cuanto “…si la reglamentación ha considerado suficiente que para constatar la provisión de dicha alimentación, es suficiente que el empleador “… asuma su pago mediante la entrega de órdenes de compras personalizadas emitidas por él o por terceros…”, prima facie no parece que deba hurgarse en averiguar si efectivamente el trabajador se alimenta cada día con aquella prestación. Sino que debe tenerse por suficientemente configurada la misma, cuando ella se hace efectiva…” (Sent. No. 757 de 11.9.2000).” “Y, como se señalara en la sentencia citada: -si en algún caso se comprobó que se desvirtuara la finalidad requerida por la ley al exonerar la prestación alimenticia, no resulta legítima la conclusión generalizadora, en cuanto declara gravada la prestación que perciben todos los trabajadores pero como el acto cuestionado, por su carácter general resulta inescindible, corresponde su anulación, sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de reformular el acto respecto a aquellos casos en que efectivamente se haya desvirtuado la prestación.” V) Respecto a la declaración de dependencia de las empresas unipersonales contratadas para las tareas de cobranzas de cuotas por el servicio que presta la actora, también el Cuerpo irá a acoger la demanda. Como correctamente lo señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se trata de una actividad que puede ser prestada en relación de dependencia o en forma independiente. La actora en su libelo analiza pormenorizadamente y en forma correcta, distintos elementos caracterizantes de la relación, presentes en los contratos así como en las relaciones concretas. Tanto de los antecedentes administrativos así como de las declaraciones testimoniales obrantes en autos, surge que no existía la pretendida subordinación jurídica que la demandada impone. En la mayoría de los casos se presentan elementos que descartan la presencia de contratos de trabajo encubiertos, siendo claro que las empresas (tanto las unipersonales como las sociedades de hecho) corrían con los riesgos y beneficios de su actividad (vide. Fs. 88, fs. 111 preguntas 5, 7 y 8, fs. 142 preguntas 5 y 10, fs. 165 preguntas 1-3, 5 y 8). La propia Asesoría Letrada del B.P.S. así lo había entendido expresando (fs. 533 AA) “Los contratados están a comisión, no a sueldo, no están sujetos a poder disciplinario, no cumplen horario, no deben estar días determinados en el local de la contratante, tienen personal (no todas), no tiene exclusividad (algunos realizan cobranzas para otras empresas). Por otra parte, a nuestro juicio, el retiro de listado de afiliados no es suficiente índice pues siempre el contratado debe saber a quien cobrarle, de otra forma no podría cumplir su función. En resumen, con relación a este primer tema, estimamos que la realidad constatada permite concluir que no hay relación de dependencia encubierta en lo que respecta a las unipersonales contratadas para la realización de la cobranza de las cuotas sociales”. El Tribunal discrepa con la opinión vertida por el Gerente de Sector (fs. 535 AA) en cuanto expresa que la existencia de listados de clientes está implicando claramente una “ajenidad de mercado” elemento considerado definitivo por parte de la doctrina”, puesto que es obvio, que si se trata de empresas dedicadas a la cobranza de servicios que no brindan, los clientes les son ajenos y propios de la empresa dadora del servicio cuya cuota de afiliación es cobrada. En definitiva, la plataforma fáctica acreditada y valorada por el Cuerpo conforme a las reglas de la sana crítica -que no son otras que, las del correcto entendimiento humano, equilibrada combinación de reglas de lógica y experiencia, como enseña COUTURE-, permite arribar a la convicción de que las empresas realizaron sus respectivas actividades en forma independiente, no existiendo “subordinación” entre las mismas, elemento esencial de la relación laboral. Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. No. 15.524 y con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad FALLA : Anúlase el acto impugnado; sin especial condena procesal. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Preza, Dra. Battistella (r.), Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).