Sentencia Definitiva N° 432/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de setiembre de 2008. No. 432 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos, caratulados: “MESA, WALTER con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 586/05). RESULTANDO : I) Que con fecha 16/09/05, compareció el actor, entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 52.638, de fecha 22/03/05, dictada por la Ministra de Defensa Nacional, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se desestima su petición, en el sentido de que se ajustara su haber de retiro con respecto a los Oficiales retirados de la misma jerarquía y datos presupuestales que pasaron a dicha situación, al acogerse a la Ley 16.226. La parte actora se agravia de la Resolución en cuestión, por cuanto la misma lesiona su interés al cobro de un haber de retiro ajustado de acuerdo a la normativa vigente, causándole ello, un importante perjuicio económico. Expresa que el art. 78 de la Ley 16.226 estableció una opción para ampararse a un retiro incentivado y/o situación de excedencia. Por su parte la Ley 16.463, estableció un sistema de ajustes exclusivo y específico para ese personal que se había acogido a los beneficios del art. 78 de la Ley 16.226. Finalmente por la Ley 16.629, se estableció el haber básico de retiro del personal militar que pase a dicha situación en forma obligatoria, lo que no podrá ser inferior a la pasividad militar que correspondiere al militar retirado de la misma jerarquía y los mismos datos presupuestales cuya percepción sea la de mayor monto; extendiendo este beneficio a los militares que ya se encontraban en situación de retiro, igualando con ello, a todos los militares retirados o que pasaran a retiro a partir de la vigencia de la misma; unificando los haberes de todos los militares en igualdad de jerarquía y datos presupuestales. Señala que es injusto e ilegal, que su pasividad se venga ajustando, comparando su situación con la pasividad de mayor monto del retirado por el “régimen común”. Manifiesta que no es legítimo que la Administración distinga a los militares retirados “por el régimen común” de aquellos retirados bajo “regímenes especiales”. Finalmente expresa que la posición del Ministerio de Defensa Nacional, conforma una verdadera ilegalidad por violación de la regla de derecho, configurando una desviación de poder. II) A fs. 17 a 70, comparece la demandada, evacuando el traslado conferido, manifestando que el actor pasó a situación de retiro militar obligatorio con fecha 03/02/00; habiéndose fijado el monto de su haber de retiro, mediante Resolución Ministerial Nº 46.493 del 02/06/00. Expresa que no recurrió oportunamente la liquidación de sus haberes, acto expreso originario lesivo, por lo que en forma implícita manifestó su conformidad. Señala que la Administración ha efectuado una correcta interpretación y aplicación de la Ley 16.629 a la situación concreta de la pasividad del accionante. Finalmente agrega que no se ha verificado ni comprobado error, por cuanto, el actor no está comprendido en el régimen de retiro instaurado por el art. 78, literal a), de la Ley 16.226, el cual otorgó beneficios extraordinarios al personal militar expresamente enunciado. El actor pasó a situación de retiro obligatorio por edad, siendo alcanzado por el art. 192 del Dec. Ley 14.157 III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 95, alegando las partes por su orden a fs. 97 a 99 y fs. 102 a 130, respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen N° 573/2007, de fs. 134), aconsejó la confirmación del acto impugnado; se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869), para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) El Tribunal, y conforme ha sido su jurisprudencia constante, y que no encuentra motivo alguno para modificar en esta oportunidad (ver sentencias Nos. 705/04, 41/05, 287/05, 24/06, 51/06, 257/06, 301/06, 327/06, 439/06, 471/06, 580/06, 603/06, 720/06, 764/06, 125/07, 362/07), habrá de desestimar la demanda anulatoria, confirmando el acto impugnado.- III) En este caso, como en los apuntados, se procesa la Resolución que desestimó la petición que formulara el actor de que se ajustara su haber de retiro con respecto a los Oficiales retirados de la misma jerarquía y datos presupuestales que pasaron a dicha situación al ampararse a la Ley 16.226 (fs. 63/64 AA).- El actor pasó a situación de retiro obligatorio por edad, de acuerdo al art. 192, lit. A, num. 2, del D.L. 14.157, con fecha 3 de febrero de 2000 (fs. 4, 30 AA), habiéndose fijado el monto de su haber de retiro mediante Resolución Ministerial Nº 46493 de 2.6.2000, que no recurrió.- Es claro, por otra parte, que a la fecha de su pase a retiro se encontraban en vigencia además del decreto ley citado, las leyes 16.226, 16.629, 16.463.- El 3 de marzo de 2004 formula su petición de que se le ajuste el haber de retiro con respecto a los Oficiales de la misma jerarquía que pasaron a situación de retiro al acogerse a lo dispuesto en el inciso A del art. 78 de la ley 16.226 (fs. 38-39 AA), recayendo el acto que se impugna de nulidad.- Queda de manifiesto que e l acto que dispuso su pase a situación de retiro es totalmente legítimo, ya que fue solicitado por el propio accionante y, por lo tanto, es ilesivo, por carecer de uno de los requisitos de mérito exigidos, en tanto no es el original ni el causante de la lesión que se invoca.- Y es que el acto pasible de agravio para el actor y que, por ende, debió recurrir, fue el originario, que determinó su situación de retiro y fijó sus haberes; mal puede entonces, creer que puede revivir ese pretenso derecho, a través de un pronunciamiento de la Administración, originado por una petición en tal sentido, cuando la oportunidad hábil precluyó con el dictado del acto originario (conforme Sents. 649/2003 y 125/2007, entre otras).- La resolución denegatoria que se procesa en autos, no pudo lesionar ningún derecho o interés directo, personal y legítimo del accionante y por tanto no entra dentro de las previsiones del art. 309 de la Constitución, lo que así se aconseja declarar” (Sent. 705/2.004).- En esta última, dijo en lo medular este Tribunal: “La vía aquí utilizada no es por tanto admisible. No es posible en derecho público admitir que habiendo precluido la oportunidad de impugnar administrativamente y luego jurisdiccionalmente, se logre reabrir, mediante el expediente de la petición, la posibilidad de un nuevo intento anulatorio que, en estricto rigor, no podía ya ejercitarse útilmente”.- Entonces, el acto recurrido no fue aquél que causó el agravio del actor, en los términos del art. 309 de la Constitución de la República, sino el que dispuso su pase a retiro y fijó sus haberes, que, se reitera, se dictó de acuerdo a lo peticionado por el interesado al amparo de una determinada norma legal, y no de otras que no obstante estar en vigencia, no fueron invocadas.- V) En síntesis, a juicio de la Corporación, en el sub-lite se impone la confirmación del acto administrativo impugnado, no solo por la ilesividad del mismo, en cuanto no lesiona ningún derecho o interés directo, personal y legítimo del accionante sino además, porque la situación jurídica de los Oficiales que pasaron a retiro, amparados en las previsiones del art. 78, literal A, de la ley 16.226, no se puede extender al resto de los retirados militares, amparados por el régimen jubilatorio común.- La tesis que postula el accionante no es de recibo, en razón que las normas que han regulado la pasividad de determinados integrantes de las fuerzas armadas, no equipararon a todo el personal sin distinción, sino que por el contrario regularon la situación de los mismos en forma diferente, según se cumpliera o no con determinados presupuestos.- El cúmulo de normas sancionadas en relación con esta materia, y la desigualdad que se pudo haber creado en materia de retribución jubilatoria, pudo llevar a que exista una cierta confusión en el régimen a aplicar, pero ello no obsta a que se pueda concluir que existe una situación diferente entre quienes pasaron a retiro de acuerdo a lo establecido en la ley 16.226 y aquellos que lo hicieron bajo el régimen general y común de la ley 14.157.- La ley 16.226 tuvo carácter excepcional, para un momento y personas determinadas que se ampararon a su beneficio, con la especial finalidad de reducir el número de Oficiales y su retiro debía realizarse en forma voluntaria y dentro de determinado plazo.- En cambio, la ley 16.629 se sancionó en atención a los diferentes fallos de nuestros tribunales dictados a raíz de la reforma del art. 67 de la Constitución, y tendía precisamente a solucionar la disímil situación que se había planteado entre quienes se encontraban en la misma situación, pero refería a quienes se habían retirado en forma obligatoria y por el régimen común.- Cualquier duda que se pueda plantear sobre el punto queda zanjada con lo expuesto en el Informe de la Comisión de Seguridad Social a la Cámara de Representantes, cuya copia obra agregada a fs. 86 y v. de los Antecedentes Administrativos p. A. El actor, conforme lo señalara en su demanda pasó a situación de retiro en forma obligatoria y conforme al régimen establecido en la ley 14.157, por lo que no puede pretender ampararse en la normativa creada por el art. 78 de la ley 16.226, en tanto no existe un texto legal que inequívocamente disponga la extensión del régimen especial creado por esa norma, a aquel general que comprende su pasividad.- Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional y arts. 24-25 del decreto-ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado.- Sin especial sanción procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $15.000 (pesos uruguayos quince mil).- Oportunamente devuélvase los antecedentes administrativos agregados y archívese.- Dr. Preza, Dra. Battistella, Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada).