Sentencia Definitiva N° 431/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de setiembre de 2008. No. 431 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “ENTOX S.R.L. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 150/05). RESULTANDO : I) Que con fecha 1º de abril de 2005, a fs. 6/14, compareció Tomás Wedolowski en representación de la parte actora, promoviendo demanda de nulidad contra las resoluciones Nos. 917.077 a 917.118, todas de fecha 11/V/04, dictadas por A.T.Y.R. del Banco de Previsión Social, en virtud de las cuales se determinaron tributos de seguridad social, tipificaron la infracción de mora y aplicaron las multa y recargos consecuentes (A.A., fs. 160/169). Controvirtió la conclusión de la Administración acerca de que contrató al Sr. Pereyra como vendedor de sus productos, señalando que dicha relación laboral se determinó sin “prueba” alguna y que de los elementos de juicio surge claramente que se trata de una relación de carácter comercial, fuera del alcance del B.P.S.- En ese sentido, afirmó que: a) Pereyra no concurría regularmente a la empresa, extremo aceptado en el proceso judicial del cual se extraen los documentos por los cuales se condena a la empresa, y recién ante este organismo cambia su “declaración”; b) la supuesta “remuneración” (ganancia) era totalmente variable; c) no cumplía horario alguno en la empresa; d) la empresa nunca le indicaba a quiénes les podía vender y a quiénes no, extremo tampoco negado en el expediente judicial; e) utilizaba su propio vehículo en las recorridas de sus clientes, lo que indica que asumía riesgos; f) obedecía ganancias superiores a la de la propia empresa, lo que contradice el principio de la realidad; y g) nunca reclamó aguinaldo, ni licencia, ni salario vacacional alguno, sino hasta que el mismo resolvió terminar en forma unilateral la relación comercial. Señaló, asimismo, que la inexistencia de relación laboral se verifica por la falta de subordinación, dado que Pereyra fijaba los precios de venta a los clientes, no era exclusivo, su “gestión” la delegaba en un tercero y no existía control o directivas por parte de la empresa. Por otro lado, manifestó que Pereyra tomó de su cargo el riesgo económico de su actividad por más de tres años, lo que está demostrado por la ausencia de todo componente fijo en la retribución; porque no acreditó la existencia del reembolso de gastos (todo lo contrario); y porque no se encuentra comprendido en el ámbito subjetivo de aplicación de la Resolución Ordinaria 491 de la Comisión de Productividad, Precios e Ingresos, la que se encuentra reservada para los “vendedores de plaza y viajantes exclusivos”. Por último, controvirtió el avaluó y el procedimiento de “nominalización” realizados. En definitiva, solicitó la anulación de los actos impugnados. II) Que conferido el correspondiente traslado, compareció Adriana Delisante Moliné en representación del Banco de Previsión Social, contestando la demanda (fs. 20/24). Oponiéndose a la anulación pretendida, señalando que de la investigación administrativa, iniciada a raíz de la denuncia del Sr. Pereyra, surgen elementos de convicción suficientes para arribar a la conclusión de que el mismo desempeñaba tareas de vendedor de los productos de la empresa, tanto en Montevideo como en el interior. En ese sentido, expresó que no se acreditó que el denunciante haya constituido una empresa unipersonal, ni que haya suscrito contrato de arrendamiento de servicios, por lo que se verifica en el caso el incumplimiento de los deberes formales exigidos por la Ley No. 16,713 y su decreto reglamentario. Afirmó, asimismo, que el denunciante cumplía tareas de vendedor, y en consecuencia su situación se encuentra regulada por el establecido en el art. 2º de la Ley No. 12.156, que plasma los elementos que constituyen en su conjunto la hipótesis del trabajador de autos (actúa en representación de la empresa actora, dentro de un marco de continuidad y profesionalidad), lo que lo distingue de la figura del corredor y del agente de comercio. A este respecto, expuso que al ser considerado vendedor de plaza, existe mandato legal emanado del art. 1º de la Ley No. 14.100, que considera a estos trabajadores como dependientes y comprendidos en la legislación de trabajo y leyes de previsión social. Sin perjuicio de ello, dijo, los elementos en que se desarrolló la actividad del Sr. Pereyra son los que se corresponden con la de un trabajador dependiente. Por otro lado, indicó que no es aceptable que la empresa se oponga a la nominalización, ya que siendo la empresa el agente de retención de las contribuciones especiales de seguridad social (carácter legalmente impuesto), al no haberlas realizado, también la ley establece que las mismas han sido tomadas por el patrono a su cargo (art. 163 de la Ley No. 16.713). Finalmente, discrepó con los cálculos “supuestos” que realiza la actora para formar un monto imponible que carece de sustento legal y fáctico. Concluyó que, no le asiste razón al actor en cuanto a la pretendida nulidad de los actos en proceso, pues los mismos se ajustan perfectamente a la realidad constatada, y fehacientemente probada en el procedimiento administrativo, concluyendo en el dictado de actos administrativos absolutamente legítimos, por lo que deberá desestimarse la demanda en todos sus términos. III) Que abierto el juicio a prueba por el término legal a fs. 60, se produjo la que obra certificada a fs. 126. IV) Que alegaron las partes por su orden, la parte actora a fs. 128 y la demandada a fs. 134; fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 357/2007 de fs. 141/142), quien aconsejó anular los actos procesados. V) Que citadas las partes para sentencia (fs. 144), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se ha constatado el debido agotamiento de la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló en tiempo útil (arts. 4º y 9º de la Ley No. 15.869), por lo que corresponde ingresar al estudio del aspecto sustancial planteado por las partes en el proceso. II) Surge de las actuaciones administrativas incorporadas al proceso como de las manifestaciones de las partes litigantes, que se impugna en autos las resoluciones Nos. 917.077 a 917.118 dictadas por ATYR de B.P.S. el 11 de mayo de 2004, a través de las cuales se determinaron tributos de seguridad social, se tipificó la infracción de mora y se aplicaron las multas y recargos consecuentes a la accionante (fs. 160-169 AA). III) El Tribunal, con la conformidad de todos sus miembros componentes, adhiere a la conclusión a la que arriba el Sr. Procurador del Estado en su dictamen de autos, cuando sostiene que “…la instrucción practicada no arroja la existencia de elementos de convicción suficientes para concluir en el cumplimiento en el caso de los requisitos previstos en la Ley 12.156 para la categorización de viajante o vendedor de plaza…” , razón por la cual se habrá de proceder al acogimiento de la pretensión anulatoria promovida. Y ello por cuanto, debe tenerse presente que la carga de la prueba de los elementos fácticos constitutivos del hecho generador por imperio legal (art. 66 del Código Tributario) reside en la Administración, no habiendo en el sub judice logrado la misma acreditar tales extremos. IV) El punto central de la controversia reside en determinar si concurren en el caso todas las condiciones que exige el art. 2º de la Ley 12.156 a efectos de que el Sr. Pereyra -denunciante a raíz del cual se inició la actuación inspectiva a la actora y que concluyera que el mismo percibía comisiones a través de “salidas de caja” (fs. 23 y ss)-, sea considerado personal en relación de dependencia (vendedor) y por ende alcanzado por lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 14.000. El art. 2º supra referido establece que “Se consideran Viajantes a los efectos de esta ley, las personas que, representando a una o varias firmas comerciales, concierten negocios para las mismas, por cuenta de sus representados, …haciendo de ello su profesión habitual. Se consideran vendedores de plaza las personas que, desempeñando funciones análogas a los viajantes, las realicen en el lugar del domicilio principal de las firmas representadas, pero fuera del establecimiento industrial o comercial.” Y, como se adelantara supra, estima la Sala, en concordancia con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que la Administración ha basado su actuación en prueba insuficiente, y por tanto no ha logrado cumplir con el mandato legal referido. Conforme surge de los antecedentes administrativos allegados a la causa, la determinación efectuada por ATYR se basa en: a- el testimonio de una transacción judicial (fs. 19/22 AA); b- salidas de caja a cuenta de comisiones (fs. 23/65 AA) y; c- declaraciones juradas (fs. 70, 129/131 y 142/145 AA). Es claro, como correctamente señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que dicha prueba deviene insuficiente para acreditar el cumplimiento de los requisitos del citado art. 2º de la ley 12.156, conclusión que en el casus se refuerza con la omisión de la accionada de dar cumplimiento a la obligación que sobre ella pesaba de resolver expresamente los recursos administrativos interpuestos por la ahora accionante, siendo la consecuencia legal de tal comportamiento, la presunción simple a favor de la pretensión del administrado a la hora de dictar sentencia (cfme. art. 6 de la Ley 15.869). Más aun, la prueba supra señalada permite, por el contrario, calificar al vínculo del Sr. Pereyra y la empresa como una relación de carácter comercial. Ello por cuanto, de las propias declaraciones del denunciante surge que, utilizaba su propio vehículo y no existía reintegro de gastos, lo que implica una asunción de riesgos por su parte, vendía los productos con un margen de ganancia propio al de una relación de naturaleza comercial (del 25% al 42%) y no estaba sujeto a un horario (fs. 129 vto. AA). Asimismo el Sr. Pereyra no se encuentra inscripto en el Registro de Vendedores de Plaza y Viajantes del M.T.S.S. (fs. 92 de autos). Se ha expresado por la Corporación que la Administración debe sujetarse a un sistema de presunciones cuya característica más importante es que debe tratarse de inducciones basadas sobre hechos comprobados y vinculados al hecho generador.- “…El término “presunciones” debe interpretarse en el sentido que tiene en el derecho común legislado en el Código Civil y en el Procedimiento Civil y Criminal, en cuanto fueren aplicables al caso a resolver”.- “En particular la disposición recuerda el elemento fundamental de que el hecho que sirve de base a la presunción debe estar debidamente comprobado, pero indudablemente son necesarios también los demás elementos que dan a las conjeturas del juzgador el carácter jurídico de prueba”.- “El régimen de presunciones así concebidos es obligatorio para la Administración, quedando por lo tanto descartados los simples indicios y -evidentemente- las suposiciones más o menos fundadas de los funcionarios actuantes” (Ramón Valdés Costa, Nelly Valdés de Blengio y Eduardo Sayagues Areco: “Código Tributario. Comentado y Concordado”, 4ª ed. Pág. 328)” (Sentencia No. 1299/99).- En el sub judice, como se expresó supra la prueba en que se funda la Administración demandada no resulta suficiente para acreditar la configuración del hecho generador de los tributos que se determinan. En razón de lo analizado y en tanto no existe prueba suficiente para estimar configurado el hecho generador del tributo en la forma pretendida por la Administración, se impone la anulación de las resoluciones cuestionadas. V) Sin perjuicio de lo expresado y siguiendo la jurisprudencia actual del Cuerpo, también corresponde amparar la demanda por cuanto la Administración procedió a determinar la obligación tributaria utilizando el denominado procedimiento de “nominalización”. En este aspecto la Sala ha sostenido que: “…ese monto percibido efectivamente por el docente en esa situación contractual que en su momento le unía con la Fundación A.D.M. resultaba ser la totalidad de su salario y, constituye como tal el monto imponible sobre el que han de calcularse tanto el aporte personal como el patronal. De otra manera, la sostenida por el BPS, adicionando al monto efectivamente percibido por cada docente (menos el IVA) las sumas resultantes de aplicar las tasas de aporte personal más IRP, se obtiene un salario nominal que reposa en una verdadera ficción, ya que el mismo en realidad nunca existió; y lo que es más grave, se crea artificialmente una situación por demás gravosa para la accionante, situándola en una hipótesis de ilegítima retención de aportes personales no vertidos (art. 96, lit. “h”, C.T.), inaceptable… Como con acierto es señalado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en sus dictámenes emitidos en torno a esta cuestión de la “nominalización” (fs. 50vto.), no existe ninguna norma que autorice a presumir que en casos como el de autos el empleador haya efectuado retención alguna. Por lo demás, lo anterior colide frontalmente con el principio de verdad material sustentado por el art. 149 de la Ley No. 16.713…” (Sent. 172/2006). Por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Acogiendo la demanda y, por ende, anulando los actos administrativos impugnados; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza, Dra. Battistella (r.), Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).