Sentencia Definitiva N° 426/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de setiembre de 2008. No. 426 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos, caratulados: “GOYCOECHEA, AUGUSTO con BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Acción de Nulidad” (Ficha No. 935/04). RESULTANDO : I- Que con fecha 23/12/2004, a fojas 66 compareció el accionante, entablando demanda de nulidad contra la resolución dictada por el Directorio del Banco de la República Oriental del Uruguay, con fecha 15/06/04, por la cual se dispuso su destitución, bajo la imputación de culpa grave, “por haber realizado operaciones de cambio de manera irregular, sin haberlas asentado en los registros contables del Banco, como correspondía”. Manifestó que dichas operaciones no contenían ninguna irregularidad, sino que fue el Banco que las hizo aparecer como tales, al considerar omitida una operación de cambio entre retiros y depósitos en distintas monedas, realizadas por un mismo cliente, que en realidad aquél no hizo, y cuyo detalle luce a fs. III de la demanda (fs. 67 de autos). Otro tanto ocurrió con operaciones imputadas a otros clientes en sumarios realizados a otros funcionarios, en los que los primeros al declarar en sede administrativa, corroboraron lo sostenido por los sumariados. En consecuencia, consideró que el acto procesado era violatorio de la regla de derecho, y que vulneraba su interés legítimo, al haberse procedido arbitrariamente y transgredido el Principio de Razonabilidad, así como violatorio de Principios esenciales del administrado, ya que no existe relación de hechos acreditados, y la decisión que sobre la base de ellos se adoptó. Agregó que asimismo se violó el Principio de igualdad, al disponer absoluciones por un lado y penalización en su caso concreto, al no cumplir con algunas destituciones aconsejadas por la Oficina Nacional de Servicio Civil. Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el art. 71 del Decreto 500/991, la prueba testimonial se efectuó en clara violación al principio del debido proceso, ya que no tuvo conocimiento de la realización de la misma, y por ende, no pudo controlarla como por derecho le correspondía. Dio cuenta asimismo que su expediente administrativo se “extravió” durante cinco meses, lo que estaría contrariando lo dispuesto por el art. 212 del Decreto 500/991. Y para concluir, la indagatoria administrativa concluyó una conducta irregular del actor, con prescindencia de la cuantía económica, a lo que debe sumarse el hecho de que la proporcionalidad entre la sanción y la falta cometida, y su inadecuación, es causal suficiente para que el T.C.A. anule la medida dispuesta por haber ingresado en el abuso de poder y la ilegitimidad. Por todo lo cual, solicitó el acogimiento de la demanda impetrada. II) Con fecha 12/4/05, a fs. 76, compareció el Banco de la República Oriental del Uruguay, evacuando el traslado conferido, y solicitando el rechazo de la demanda, en base a los siguientes argumentos. Expresó inicialmente que la destitución del actor fue el corolario de todo un proceso disciplinario, en el cual se constataron reiteradas y graves irregularidades en su accionar, como cajero de la Agencia Pocitos del BROU, que fueron fehacientemente probadas, constituyentes por tanto de motivos relevantes para la aplicación de la máxima sanción. Ilustración de lo anterior son los dictámenes tanto del Consejo de Disciplina del Banco, que por unanimidad de sus miembros propuso la destitución del actor, como la de la Comisión Nacional de Servicio Civil, que aconsejó idéntica sanción. Controvirtiendo los agravios expresados en la demanda, refutó que las irregularidades imputadas fuesen producto de una presunción errónea de la Administración, dado que las omisiones fueron diversas y suficientes como para que, apreciadas en su conjunto, se descartara la posibilidad de error humano u olvido. Por otra parte, dada la presunción de legitimidad propia de todo acto administrativo, al sostener el actor que el acto estuvo falsamente motivado, debió haberlo probado para que el agravio resultase de recibo. Detalló así el procedimiento administrativo seguido, que se iniciara con una investigación dispuesta en ejercicio de atribuciones legítimas, y de la que derivó la instrucción de un sumario, en el que se observaron tanto los principios como las disposiciones que lo regulan. Otro tanto ocurrió, como ilustración de una de las modalidades que merecieron la calificación de irregularidad, y que se verificaba de acuerdo al esquema: operación con retiro de cuenta pesos/dólares; posterior depósito en cuenta del mismo cliente por cifra equivalente o similar a la retirada, pero en dólares/pesos. Al no existir comprobante ni registro contable de la operación de cambio, era posible la compensación entre operaciones de compra y venta omitidas, lo que redundaba en un beneficio para el funcionario omiso, con la consecuente pérdida para el Banco. La explicación dada por el actor a la falta de documentación de tal operación, era que el cliente que retiraba el dinero de la cuenta en una moneda, lo depositaba de inmediato en otra moneda, por el contravalor coincidente a la cotización del momento del propio Banco, con billetes que traía consigo, o que le cambiaba un cambista que venía con él, quien le ofrecía mejores condiciones que las del Banco. Dicha explicación resulta a todas luces insatisfactoria, dada la frecuencia en que se verificó su ocurrencia, como por la coincidencia con las cotizaciones de pizarra. Rechazó asimismo que el acto hubiera infringido el principio de igualdad por no haber dispuesto la misma sanción que la recaída en otros expedientes, puesto que las situaciones y circunstancias de los otros funcionarios sumariados, no coinciden con la suya. Respecto del agravio relativo a la supuesta violación del principio del debido proceso, expresó, que el mismo también debía rechazarse, ya que los arts. 196 a 206 del Dec. 500/991, que regulan la forma de los interrogatorios, disponen que el control de la prueba está dada por la vista posterior, no correspondiendo el control simultáneo por parte del funcionario sumariado, producto del carácter secreto del procedimiento, y de las facultades inquisitivas del instructor. Por último, respecto de la supuesta violación al principio de proporcionalidad derivada de la desproporción entre la falta y la sanción impuesta, manifestó que tampoco era de recibo el agravio, puesto que para juzgar la proporcionalidad, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que reúne este caso, y no compararlas con otras procedentes, y ajenas a la litis. Por todo lo cual, concluyó solicitando la desestimación de la demanda. III) Abierto el juicio a prueba, por auto 2502/2005 de fecha 29 de abril de 2005, a fs. 85, se produjo la que obra certificada a fs. 155, haciéndolo la parte actora de fs. 87 a 140, y la demandada de fs. 141 a 144. A la pieza principal se agregaron por cuerda, tres legajos de documentación con un total de 677 fojas, conteniendo los antecedentes administrativos. Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad alegaron las partes, haciéndolo la actora a fs. 157, y la demandada a fs. 164. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 484/2007, a fs. 176) aconsejó la confirmación del acto procesado. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) El Tribunal con el voto coincidente de sus integrantes, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr., Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, habrá de confirmar el acto impugnado dictado por el BROU el 28 de mayo de 2004, por el cual y como “resultancias del sumario del título se destituye, bajo la imputación de culpa grave, al funcionario No. 51.244 de la 9ª Categoría de la Clase de Administración de Capital Sr. Augusto José María Goycoechea Amaral” (fs. 1). Esta resolución recayó en el proceso de investigación sobre la realización de operaciones irregulares respecto a transacciones en moneda extranjera que no quedaban registradas en caja y de las que resultó especialmente involucrado el actor, quien no pudo demostrar ser ajeno a las mismas, ni en vía administrativa, ni en esta causa, como tampoco pudo acreditar que existiera un vicio alguno que permita se declare la nulidad que se invoca, por violación a una regla de derecho o por vicios formales.- III) En el plano formal, no son de recibo los agravios de que se habría vulnerado el debido proceso, por no haber podido controlar la prueba testimonial dado que las declaraciones de los testigos se realizaron con fecha 6 y 20 de noviembre de 2002 y su primera comparecencia fue el 10 de diciembre de 2002. Tales declaraciones se recabaron en oportunidad de la investigación administrativa que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2606 del Reglamento de Procedimiento disciplinario del BROU, es aquél tendiente a determinar la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos dentro de las dependencias o que aun externos los afectan, por lo que mal podía dar noticia de ellas a cualquier funcionario que estuviera investigado. Y los testimonios que el accionante tacha de irregulares, fueron recogidos con las formalidades requeridas, de acuerdo a las potestades conferidas al funcionario instructor, labrándose las actas correspondientes (arts. 194, 196 y ss. del D. 500/991), pudiendo acceder a las mismas durante la etapa sumarial, por lo que mal se pude argumentar que afectara su derecho e inficionara al acto de nulidad, pues era en esa etapa en la que debía efectuar sus descargos y aportar la prueba que entendía correspondía a su interés. IV) En cuanto a que no se dio cumplimiento a lo dispuesto por el art. 218 del Decreto 500/991 que impone el pronunciamiento de la Fiscalía de Gobierno cuando la medida aconsejada por la Asesora Letrada es la destitución, si bien ello es cierto, tal omisión no puede ser suficiente para anular el acto, si se tiene en cuenta los restantes pronunciamientos que se operaron en estas actuaciones. Es de ver que intervino el Consejo de Disciplina (fs. 181-185 AA p. A), la Asesoría Letrada de la Oficina Nacional del Servicio Civil (Informe No. 87/2004 fs. 187-189) y la Comisión Nacional del Servicio Civil (Resolución No. 132/2004 de 21.05.04 fs. 190-191), pronunciándose todos por la destitución del actor, con lo que es dable concluir que, cualquiera que fuera su dictamen, la conclusión a que se llegara indefectiblemente sería la de la destitución. En suma, el sumario administrativo tuvo un correcto desarrollo, cumpliéndose también, con lo dispuesto en el Estatuto del Funcionario que en su art. 43 establece que El procedimiento disciplinario sumarial será objeto de reglamentación expresa que dictará el Directorio. Ello sin perjuicio de que rijan a su respecto las garantías constitucionales del debido proceso y, en lo que sea aplicable las normas que regulan esta materia en la Administración Central, en lo que fuere conciliable con los fines y la naturaleza del Banco.- Y el art. 2630 del Reglamento de Procedimiento que “ Formulado el dictamen del abogado Asesor, previo conocimiento del Asesor Letrado, se remitirá el expediente al Consejo de Disciplina, que formulará su dictamen elevándolo al Gerente General, quien con su opinión lo elevará al Directorio para resolución ”.- Y se brindó al funcionario las debidas garantía de defensa. Es trasladable al caso la opinión de Giorgi (El Contencioso Administrativo de Anulación - Ed. 1958, págs. 203 y ss.) en cuanto a que se debe distinguir entre las formalidades o condiciones sustanciales o esenciales y las no sustanciales o secundarias o accesorias.- “ La omisión o cumplimiento irregular de las primeras influye ciertamente o puede llegar a influir en la decisión administrativa final, en la decisión de fondo; la omisión o cumplimiento irregular de las segundas no implica la desnaturalización del procedimiento administrativo seguido, ni ejerce decisiva influencia en el pronunciamiento de la Administración”. V) En cuanto al fondo, el acto impugnado fue acorde a derecho al haberse comprobado que el actor no cumplió con uno de sus deberes fundamentales como funcionario del Banco al no desempeñar fiel y exactamente las funciones inherentes a su cargo, tal como requiere el art. 20, inc. 1º, del Estatuto (D. Nº 147/999). Todo tuvo su origen en que servicios competentes del BROU, entre setiembre de 1999 y junio o julio de 2000, constataron que en diversas Agencias se realizaban por los cajeros determinado tipo de transacciones que se reputaban irregulares, en las que estaba de por medio la compra o venta de moneda extranjera que no quedaba registrada (ver AA “Pieza B”). En lo que al caso importa, y conforme surge del recaudo que obra a fs. 18 de autos, con fecha 7.01.2000 la División Minorista-Gerencia de Operaciones elevó informe en asunto Nº 917/105/0004 titulado “Control de Operaciones en Agencia Unión” donde se dejó de manifiesto el análisis y seguimiento que se estaba realizando y se dispuso que se continuara con el estudio correspondiente a la Agencia Pocitos, donde revestía funciones de cajero el actor. A raíz de estas investigaciones, es que se comprobó que el actor cometió las operaciones de cambio auditadas correspondientes al período 3 de abril al 25 de mayo de 2000 (fs. 43-90 AA), informando la Oficina de Auditoria Interna el 7.1.02 acerca de las irregularidades constatadas y registradas en el sistema informático (fs. 91 AA) por lo que se promueve el sumario, como resultancia del cual se arribó a la resolución cuya nulidad se invoca (fs. 93 AA). Y el actor no negó haber realizado tales operaciones, lo que afirma es que las mismas no eran irregulares, que los clientes realizaban dos operaciones independientes, venían con moneda extranjera para depositar y a su vez retiraban moneda nacional, razón por la cual no correspondía registro especial alguno. Tal afirmación no resulta convincente, porque no puede justificar que en las más de veinte operaciones sobre las que se realizó la auditoría, en el corto período de un mes, todos los clientes vinieran con una suma en moneda extranjera para efectuar un depósito y retiraran a su vez una cantidad similar en moneda nacional. Tampoco es verosímil que no recordara lo que había ocurrido en las operaciones sobre las que se le preguntaba, salvo con una cliente (fs. 102), porque esa actitud no es la esperable de quien cumpla la función de cajero en un banco. Es más, el propio actor dijo haber adoptado sus propios controles, efectuando respaldo de sus operaciones cada vez que se debía realizar una operación de la que se pudiera sospechar, por así habérselo aconsejado funcionarios con mayor experiencia, que cuando olvidaba realizar tal registro y comprobaba errores al cierre de la caja, procedía a anularlos o bien los comunicaba al Jefe de Atención al Público; dejaba constancia en el balance, guardando las reservas junto con los comprobantes (fs. 98 y ss.). Pero si esa hubiera sido su forma de actuar debió haber quedado alguna constancia, ya fuera documental o testimonial, y lo que no se demostró ocurriera, para de tal suerte desvirtuar las probanzas aportadas por la demandada. VI) La valoración de las probanzas aportadas permite arribar a la firme convicción de la directa responsabilidad del actor en las irregularidades que se le imputan, que comprometieron la imagen pública del BROU, y que se deben reputar graves, independientemente de su número o del corto período en que se constataron, al transgredir el deber de lealtad que debe privar ante la Institución, máxime teniendo en cuenta el rol de funciones a su cargo, lo que sin duda configura una grave falta funcional, por lo que la sanción impuesta no impresiona desproporcionada o dictada con abuso o desviación de poder que habilite la intervención del Tribunal, en especial teniendo en cuenta que así calificó la actuación el Consejo de Disciplina (art. 49) (conf. Sents. Nos. 470/87, 99/89, 282/89, 1041/94, entre otras). VII) Por último, también resulta de rechazo el agravio fincado en la violación del principio de igualdad por no tratarse en forma similar a otros funcionarios que se encontraban en la misma situación, en tanto, no solo el actor fue quien resultó sumariado, sino que también lo fueron otra cantidad por situación análoga, habiendo intervenido este Tribunal en el caso de otros Cajeros, por ejemplo, en el expediente Machado Cardoso (Ficha 288/03), en el que recayó la sentencia No. 71/06, y en el expediente Alvarez Lemchen (Ficha 655/03), que fuera decidido por sentencia No. 36/06, Cabot (Fª 726/03) con sentencia Nº 401/07. Por tales fundamentos y los que expresa en su dictamen el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, FALLA : Desestimando la demanda y, en su mérito, se confirma el acto administrativo impugnado. Sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 14.000 (pesos uruguayos catorce mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza, Dra. Battistella, Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada).