Sentencia Definitiva N° 419/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de setiembre de 2008. No. 419 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “CONSORCIO CLIBA INGENIERÍA AMBIENTAL S.A. y OTROS con INTENDENCIA MUNICIPAL DE CANELONES. Acción de Nulidad” (Ficha No. 193/06). RESULTANDO : I) Que Diego Viana Martorell, en nombre y representación de Consorcio Cliba Ingeniería Ambiental S.A., Sucursal Uruguaya, Ormas Ambiental S.A., Sucursal Uruguay y Equipos y Servicios Limitada (en adelante “Cliba”), promueve demanda de nulidad (fs 4-8) contra las Resoluciones Nos. 3003 a 3009 de fecha 23 de junio de 2005, dictadas por el Intendente Municipal de Canelones, por las cuales se aplicaron sanciones de 10 U.R. y 20 U.R. por presuntos incumplimientos en la recolección de residuos domiciliarios, de acuerdo a la firma y al Plan de trabajo aprobado en el contrato que se suscribió en el marco de la Licitación Pública Nº 3/00. En primer lugar destacó que en el caso se trata de una Concesión de Servicio Público, contrato que impone a ambas partes: concesionario- Estado, obligaciones recíprocas. Afirmó que dentro de las obligaciones que la doctrina pone en manos de la Administración se encuentran “...cumplir lealmente y de buena fe las estipulaciones contractuales, asegurar el mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato y facilitar al concesionario el cumplimiento del servicio”. (Delpiazzo, Carlos, “Manual de Contratación Administrativa”, Tomo II, Parte Especial, pág. 73) Indicó que en la especie, la Administración Municipal adeuda sumas millonarias a la concesionaria por facturas impagas, desde hace muchos meses; no ha mantenido en buen (ni siquiera en regular) estado de conservación la red vial por la que deben circular los automotores con los que Cliba cumple el servicio de recolección de basura objeto de la concesión; y notoriamente todo ello ha influido directamente y perjudicado la ejecución del contrato. Afirmó que la demandada, no conforme con sus reiterados y pertinaces incumplimientos, tanto de origen contractual, como los que resultan de la competencia atribuida por la Constitución y por la Ley Orgánica Municipal, pretende ilegítimamente responsabilizar a la concesionaria de situaciones en las que no es culpable bajo ninguna circunstancia. Adujo que el estado de la red vial que aparejó minutos de atraso en el Plan de Trabajo, configura la Fuerza Mayor y ésta es una eximente de responsabilidad en un contrato administrativo y específicamente en el caso, respecto de Cliba. Adujo que la Intendencia Municipal de Canelones ha impuesto sendas sanciones por idéntico motivo, las que han sido impugnadas y accionadas de nulidad, lo que demuestra que el camino escogido por la Comuna de sancionar sin existir mérito para ello, es recurrente y evidencia asimismo desviación de poder. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) La Administración demandada, contestando el traslado conferido (fs. 14-25), en primer término realizó un racconto de las actuaciones que dieron mérito a las sanciones de marras, indicando los incumplimientos, o cumplimientos parciales de Cliba en la recolección de residuos domiciliarios, en el marco de la Licitación Pública Nº 3/00. Afirmó que si la concedente contrató la prestación de un servicio -y existe previsión contractual a la que la concesionaria debe ajustarse en caso de poder prestarlo-, resulta de orden que la primera exija el cumplimiento de dicho mecanismo, que incluye notificarla de cuándo la deficiencia en el servicio es subsanada, por lo que el proceder de la Administración al sancionar el incumplimiento, se ajusta totalmente al fin debido. Señaló que la cuestión no versa sobre “supuestos incumplimientos en la recolección de residuos domiciliarios en un Radio y Turno determinado en el año 2005” -como afirma la actora-, sino de una reiteración interminable de incumplimientos que no cesa a pesar de los esfuerzos de la Administración por ajustar los términos del acuerdo, a los reclamos de la contraparte sin desatender las necesidades del servicio. Sostuvo que los servicios públicos de limpieza, barrido y recolección de residuos, son servicios públicos esenciales y deben ser prestados “en forma contínua, con regularidad y en igualdad de condiciones para los usuarios” (Sayagués Laso, E. – Tratado de Dº Administrativo, Tomo II, pág. 53) Agregó que compete al Intendente, conforme lo prevé el art. 275, nrales. 1º y 9º, y la Ley 9.515, artículo 35, nral. 24, literales D y E ,“ejercer la policía higiénica y sanitaria de las poblaciones”, que incluye la “limpieza de las calles y de todos los sitios de uso público” así como “la extracción de basuras domiciliarias y su traslación a puntos convenientes para su destrucción, transformación o incineración” . Como corolario de ello, manifestó que las Resoluciones atacadas, fueron dictadas en un todo en concordancia con el fin debido (en ejercicio de la policía higiénica de las poblaciones) y en aplicación de las sanciones contractualmente previstas frente a incumplimientos irrefragablemente constatados, no verificándose a su respecto ni desviación de poder ni violación de regla de derecho alguna. Expresó que la Administración, durante la ejecución del contrato ha sido flexible, extremo que se verifica con los sucesivos acuerdos de reestructuración de los servicios celebrados entre la Comuna y el concesionario con fechas 23/07/02, 11/12/02, 12/03/03, 12/09/03, 09/12/03, 11/03/04, 15/09/04, 09/12/04, 28/03/05, 12/12/05 y 03/03/06, aunque ahora la demandante pretende atribuirlos a “razones ajenas...a Cliba” y en exclusivo beneficio de la Administración concedente. Asimismo, indicó que la flexibilidad de la Administración ante el acaecimiento de circunstancias excepcionales -realmente configurativas de fuerza mayor- se pone de manifiesto en el expediente A 282.398, a través del Oficio Nº 280/05 de fecha 4 de julio de 2005 -donde se da cuenta por la REGIONAL V a la Dirección General de Gestión Ambiental, de la existencia de calles intransitables, debido al rigor de las condiciones climáticas- disponiéndose en consecuencia suspender el labrado de actas de frecuencia cotidiana. Destacó que del examen del Plan de Trabajo y del equipamiento oportunamente ofrecidos por la co-contratante como parte de su oferta, surge que la misma debió realizar un exhaustivo relevamiento de la zona a atender y de sus características –infraestructura vial incluida- lo que vuelve inexplicable que ya al poco tiempo del inicio de la prestación de sus servicios la concesionaria comenzara a registrar permanentes incumplimientos. Concluyó sobre el punto que no se verificó la “fuerza mayor” invocada, la que de existir tornaría imposible la ejecución del contrato de manera definitiva. Respecto del “incumplimiento” alegado por la actora manifestó que la existencia o inexistencia del incumplimiento contractual del Estado no puede dirimirse en la instancia anulatoria jurisdiccional. No obstante, afirmó que si bien Cliba oportunamente promovió juicio ejecutivo (Ficha 168/2002) ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Canelones de 2º Turno, en la instancia se celebró un acuerdo encontrándose las actuaciones archivadas desde el año 2003. Esto es, mientras la concesionaria registraba multiplicidad de faltas del servicio, la Intendencia Municipal de Canelones mantenía un flujo constante de pago de millones de pesos mensuales. Asimismo, indicó que a la fecha de presentación de la demanda –en la que se alude al adeudo de “sumas millonarias”- la concesionaria y la Administración ya habían convenido la forma de pago de las prestaciones aún pendientes, lo cual se omite mencionar en absoluto y surge de los términos del acuerdo de prórroga de la concesión, celebrado con fecha 3 de marzo de 2006. Con referencia al estado de la red vial como impedimento del cumplimiento de los servicios, manifestó que si bien Cliba interpuso recurso ante la prórroga de los servicios prevista contractualmente y efectivizada por Resolución Nº 3338 de 01/07/05, el mismo fue fundado exclusivamente en el atraso en el pago de los servicios, sin mención a la existencia de fuerza mayor alguna que impidiere la ejecución del contrato. Añadió que tampoco invocó la fuerza mayor en la primera instancia de ampliación de la concesión por el término de treinta días, ni en las tratativas previas al dictado de la Resolución Nº 909 de 03/03/06, donde se avino a prorrogar el plazo de la concesión por un año en las condiciones del contrato vigente. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda. III) Se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 62, producida por ambas partes. IV) Alegaron las partes por su orden a fs. 64-65 y 68-69, respectivamente. V) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien por Dictamen Nº 553/2007, fs. 74-75, aconsejó la confirmación de los actos procesados. VI) Se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los requisitos exigidos por las normas respectivas, para habilitar la acción de nulidad. II) Se procesan en autos, las Resoluciones emitidas por el Intendente Municipal de Canelones Nos. 3004, 3008, 3006, 3007, 3005, 3009, 3003, de fecha 23 de junio de 2.005, mediante las cuales el Gobierno Comunal Canario, sancionó a la empresa accionante con 10 y 20 U.R., por incumplimiento en la recolección de residuos, según contrato que fue suscrito, en el marco de la licitación pública No. 3/00 (Cf. Carpeta A, fs. 6, 28 vto. 49 vto., 73 vto., 95, 117 vto. y 138). III) Ante la recurrencia promovida, el Intendente Municipal se pronunció expresamente, desestimando cada uno de los recursos interpuestos. Dichas resoluciones se basaron en el incumplimiento del contrato celebrado entre las partes, en el marco de la referida licitación; se comprobó la existencia de fallas en la recolección de residuos domiciliarios en un radio y turno determinado. La posición asumida por cada una de las partes en el juicio, aparece relacionada específicamente en el capítulo RESULTANDOS de la presente y a ella corresponde remitirse ahora, "brevitatis causae". IV) Entiende la Corporación que el planteo que formula la demandante no es de recibo, habiéndose acordado la presente, por unanimidad de los miembros naturales del Cuerpo. Y por la siguiente fundamentación: A) Emerge de lo actuado, que la empresa concesionaria acató parcialmente las reglas establecidas en el contrato y se amparó en la causal de "fuerza mayor", para invocar una presunta eximente de responsabilidad; al mismo tiempo, responsabilizó a la Intendencia Municipal, por el mal estado de la red vial, en el área en la cual debía ejecutar los servicios encomendados. A juicio de este órgano jurisdiccional colegiado, tal postura no resulta amparable, pues las empresas adjudicatarias de la licitación, sabían perfectamente el real estado de la red vial, dado que varias de las empresas oferentes conocían la situación preexistente -deficitario estado de la red vial- y lo sabían por haber prestado el Servicio con anterioridad (Ver pieza B, fs. 2 a 6 vto. de los A.A.); estado deficitario, que fue reconocido por el Gerente de Área de Higiene Ambiental de la Intendencia Municipal de Canelones, según documento obrante en carpeta B y en el cual se consigna: "Es de público y notorio conocimiento, el estado de la red vial de Ciudad de la Costa". B) En segundo lugar, porque resulta incongruente que mientras la empresa demandante alega incumplimientos de parte de la Intendencia e invoque la "fuerza mayor" en favor de su parte, se aboque de todos modos a negociar la extensión del plazo contractual de la licitación, según consta a fs. 8 y sigs. de la pieza B de los A.A.; y surge también de esos antecedentes administrativos, que ambas partes resolvieron prorrogar el contrato suscrito el 22/6/01, por un año más. C) Tampoco puede aceptarse la existencia de una circunstancia irresistible, como sin duda lo es, la fuerza mayor, porque ésta debe estar determinada por acontecimientos ajenos o extraños a la voluntad de las partes y asimismo imprevisibles; luego, como se destacó supra, la parte actora conocía de antemano, el estado deficitario de la red vial en esa zona del Departamento de Canelones. V) Sobre el pretendido incumplimiento contractual del Estado. Considera el Tribunal, que el pretendido incumplimiento contractual, -pese a que depende de las características del contrato y de las normas aplicables- no corresponde dirimir tal cuestión en la acotada competencia de la Corporación (art. 309 de la Constitución Nacional); esto es, su parquet competencial le inhibe conocer en una materia cuyo conocimiento le corresponde a órganos jurisdiccionales específicos del Poder Judicial, tal como se pusiera de manifiesto en la sentencia No. 807/97 dictada por este órgano jurisdiccional colegiado. VI) Sobre la prueba aportada por la parte actora. Basta examinar las deposiciones testimoniales recogidas en el juicio, a instancia de la demandante, para concluir que dichos testigos, al mantener una estrecha vinculación con la empresa accionante, no resultan convincentes -apreciando esto en función de las reglas de la sana crítica- que como lo enseña Couture, son las "reglas del correcto entendimiento humano"; es que, como lo afirma el órgano estatal demandado, configuran "... casi una declaración de parte, a pedido de la propia actora" (Cf. fs. 42 a 56 en el principal). VII) En síntesis: Entiende la Corporación, en absoluta concordancia con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado (ver dictamen No. 553/2.007 fs. 74 a 75 en la causa) que las resoluciones impugnadas han sido dictadas en el pleno y legítimo ejercicio de las potestades que le asignan al Sr. Intendente Municipal, la Constitución Nacional y la Ley Orgánica Municipal; las mismas son legítimas y se justifican, ante los reiterados incumplimientos en que ha incurrido la actora. Luego, si la Intendencia ha incumplido o no el contrato respectivo, no corresponde emitir pronunciamiento a este Cuerpo. Por ende, no cabe otra alternativa que la confirmación de las resoluciones impugnadas. Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, art. 35 de la ley No. 9.515, siguientes y concordantes y arts. 24-25 del Decreto-Ley No. 15.524, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase las resoluciones impugnadas. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en $ 14.000 (pesos uruguayos catorce mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dr. Preza (r.) Dra. Battistella, Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).