Sentencia Definitiva N° 385/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de agosto de 2008. No. 385 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “OSANES, LAUDELINDA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Fa. No. 151/06). RESULTANDO : I) Que a fs. 5, compareció la parte actora promoviendo acción de nulidad respecto de la Resolución del Directorio del Banco de Previsión Social No. 18-11/2005, dictada en fecha 15/6/2005, por la cual se resolvió declarar que a los efectos de las incompatibilidades entre las prestaciones y actividades establecidas por el inciso 1º del art. 74 del llamado Acto Institucional No. 9, la expresión “Órgano que sirve la prestación”, refiere a las ex direcciones de pasividades DIPAICO, DIPACE y DIPRUSEDO, que fueron creadas por el art. 14 de dicho cuerpo normativo. Se agravió del acto impugnado, afirmando que a partir de dicha resolución, la percepción de la pasividad docente se vuelve incompatible con la realización de la actividad civil que viene desarrollando desde el año 1987. Agregó, que es errónea la interpretación que realiza el Ente demandado del art. 74 del A.I. No. 9; pues según su criterio, en correcta interpretación de dicho artículo, es posible la acumulación de pasividades. Señaló también, que las resoluciones que sostuvieron la solución que ella propugna, fueron dejadas sin efecto ilegalmente, pues no estaban viciadas de ilegalidad ni de desviación, abuso, o exceso de poder, y por tanto su revocación no es legítima. Manifestó también, que no se desconoce el derecho de la Administración a adoptar un nuevo criterio, pero esto no puede implicar la vulneración de derechos adquiridos; y que, en virtud del nuevo criterio hizo generar un crédito a favor del ente demandado por cobro de lo indebido, perdiendo un beneficio jubilatorio. Por todo lo que, solicitó se anule el acto administrativo impugnado. II) Que a fs. 19, compareció la Administración demandada expresando que el acto administrativo impugnado fue dictado conforme a Derecho. En dicho sentido, sostuvo que la Administración tiene el poder deber de ajustar su conducta a Derecho, y por tanto de mudar su posición en ciertos temas jurídicos, como es el caso de autos pudiendo en el particular revocar los actos administrativos irregulares. Y agregó, que la revocación tiene efectos hacia el pasado, destruyendo el acto revocado. Señaló también, que la revocación no generó daño al actor, pues el único dañado fue el Organismo y además que no ejercerá el derecho al cobro de lo indebido. Manifestó a su vez, que el acto impugnado fue dictado conforme a Derecho, pues la única interpretación posible al tenor del contexto normativo y respetando el tenor literal de la ley, es la que se asume en el acto impugnado. Por todo lo que, solicitó se desestime la demanda. III) Que se abrió el juicio a prueba, fs. 23, agregándose la que luce certificada a fs. 31, y alegaron las partes por su orden fs. 33-35 y 38-39, respectivamente. IV) Que se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien dictaminó a fs. 42, y se citó para sentencia, fs. 45, la que fue acordada y dictada en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que se ha agotado correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad fue interpuesta en tiempo y forma, por lo que procede ingresar al aspecto sustancial planteado. II) Se promueve en autos, la nulidad de la RD de fecha 18/11/2005, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, la cual dispuso: 1º) Declarar que a los efectos de las incompatibilidades entre prestaciones y actividades establecidas por el inc. 1º del art. 74 del llamado Acto Institucional No. 9, la expresión “órgano que sirve la prestación”, refiere a las ex-Direcciones de Pasividades DIPAICO, DIPACE y DIPRUSEDO, que fueran creadas por el art. 14 de dicho cuerpo normativo (fs. 59/62 de los antecedentes administrativos). III) Como destaca en su voto, la Sra. Ministra Dra. Mariela Sassón “el fondo del asunto es de puro derecho, refiriendo a la interpretación del art. 74 del Acto Institucional No. 9, en cuanto refiere a las incompatibilidades entre jubilación y actividad, no permitiendo “la percepción de jubilación con el desempeño de otra actividad remunerada, amparada por el mismo órgano que sirve la prestación, con excepción de quienes ejerzan cargos docentes en institutos de enseñanza oficiales o habilitados, los que podrán además, exclusivamente en base a los mismos, integrar una jubilación compatible con otra actividad no docente” (texto dado por el art. 448 de la ley No. 16.320)”. IV) Emerge de los antecedentes administrativos agregados a esta causa, que la accionante es funcionaria de la Administración Nacional de Puertos, organismo en el cual aún presta funciones. Asimismo, la actora tuvo actividad docente hasta el año 1997, por la cual recibía una pasividad que, por el acto procesado, fue suspendido su goce, hasta tanto no cesara en la actividad no docente, desempeñada en el referido Organismo estatal (A.N.P.); por la resolución que se resiste, se dispuso que una vez que la demandante cesara en esta actividad funcional, sólo podría acumular en una única pasividad lo generado por ambos servicios. Así las cosas, la Administración entiende que es incompatible el ejercicio de la actividad como funcionaria de la A.N.P., con el goce de la pasividad derivada de su anterior actividad docente. Ante ello, la accionante manifiesta que con esta interpretación, plasmada en la Resolución cuestionada, sus ingresos económicos resultan gravemente afectados, pues se le obliga a no percibir la pasividad y si finalmente quiere cobrarla nuevamente, debe poner fin a su actividad funcional en la A.N.P. y eventualmente, unificar ambas pasividades en un solo servicio. Lo cierto es que, de acuerdo a la interpretación de las normas vigente que realiza la Institución estatal demandada, la actora se ve privada de un ingreso económico, proveniente de su actividad docente, a la que puso fin para acogerse al régimen de pasividad correspondiente, con el evidente perjuicio económico que ello le provoca. Este extremo fáctico no ha de despreciarse, al momento de resolver la “questio”. V) Pues bien, tratándose de una cuestión de puro Derecho, la mayoría del Cuerpo, que acuerda el dictado de la presente, no puede perder de vista que el tema debatido resulta esencialmente opinable, lo cual en distintos períodos la Corporación ha asumido posturas contrapuestas, con la existencia de precedentes jurisprudenciales que coinciden con la tesitura que ahora sustenta la Administración, y en un tema en el cual, el criterio del Banco de Previsión Social también ha ido cambiando, según los diferentes Directorios que han intervenido en tan controvertida cuestión. Ante ello, la mayoría acordante, teniendo en cuenta esa esencial opinabilidad de la “questio” y los fallos contradictorios que se han venido emitiendo, a partir de la regencia del art. 74 del Acto Institucional No. 9, dictará la presente, procurando un enfoque estrictamente jurídico del tema, pero además, el que considera más cerca de una solución de justicia. Y ello, por los siguientes fundamentos: A) en cuanto a la interpretación que corresponde asignar al vocablo “órgano”, ha de convenirse que el mismo es singularmente equívoco; en efecto, que significa órgano?..... Se puede entender que alude al Ente Autónomo administrador de la Seguridad Social, (léase B.P.S.), o también a las estructuras que lo integran? En este sentido, considera el Tribunal, en mayoría, que la mera circunstancia de estar sujeta a una misma “dirección administrativa” -interpretación posible de la palabra “órgano”, como prestación de servicios diversos en actividad y/o pasividad, no resulta suficiente, por sí, para rechazar la acumulación de pasividades que responden a actividades diversas y por las cuales se efectuaron los respectivos aportes. B) Si las dos actividades en juego, civil en actividad y escolar, en régimen de pasividad, están reguladas por normas diferentes , resulta poco aceptable que, por estar agrupadas en una misma dirección administrativa, se concluya, por esa única razón, que resulta incompatible, la percepción de sueldos, por actividad funcional que se está desarrollando aún y pasividad que se estaba percibiendo por otro lado; y que sea ésta, la única interpretación posible derivada de la exacta intelección del vocablo “órgano”. Por el contrario, entiende este cuerpo jurisdiccional colegiado, en mayoría, que se está ante dos ámbitos de afiliación bien diferenciables en el caso (escolar y civil, por su orden); se trata de dos diferentes sistemas de amparo que, aún dentro de la “misma unidad administrativa” conservan su propia identidad. Y tal identidad resulta indudable, pues en el propio acto impugnado, se concede a la titular la opción de obtener una nueva jubilación por los servicio de la “cédula civil”, aunque con acumulación de los servicios de su “cédula docente”. C) Y aún después de que ambas Cajas se unificaron -Escolar por un lado y Civil por la otra-, el régimen de compatibilidad no estaba en tela de juicio; y no puede establecerse ahora la incompatibilidad fundada en el alcance interpretativo de una expresión, en sí imprecisa, la palabra “órgano” utilizada en el art. 74 del Acto Institucional No. 9; y ello porque, toda eliminación de un derecho adquirido requiere para su abrogación, un texto legal categórico, que no dé lugar a interpretaciones diferentes, como se ha destacado supra. Asimismo, la supresión de un régimen de compatibilidad exige también un texto legal habilitante y concluyente ; no cuando se trata de expresiones aisladas y equívocas, derivadas de la interpretación de un Decreto (decreto 431/981). ¿Desde cuándo, en un régimen democrático y social, es posible desconocer derechos adquiridos, por vía de decreto, presuntamente interpretativo de un texto legal, particularmente equívoco?.... D) Pues bien, ante tan discutible interpretación de la expresión “órgano”, cabe sostener una diferente significación jurídica, asimilándola a “sistema de inclusión” o “régimen de inclusión o afiliación de las actividades”. Y ello porque desde esta interpretación, la incidencia de las leyes 15.800 y 15.863 resulta relevante, habilitando la subsistencia de ambos regímenes y en consecuencia, el mantenimiento de las situaciones de compatibilidad anteriores, como la prevista en la ley 10.959. Así las cosas, los arts. 22 y 25 del Decreto 431/81 devienen ilegales , al afectar situaciones anteriores o derechos adquiridos, los cuales no pueden ser desconocidos, se insiste en esto, por vía decreto. E) Pero además, no puede perderse de vista que el Acto Institucional No. 9, al que se le reconoce rango legal -pero fue dictado en un gobierno de facto- ha provocado reiteradas críticas y cuestionamientos de parte de la doctrina especializada, no solo por las dudas que suscitan algunas de sus normas -y este art. 74 es un ejemplo elocuente de ello, sino además y de modo concluyente, por la ilegalidad de algunos decretos dictados a su amparo, tal como lo pusiera de manifiesto la obra de doctrina especializada “Régimen legal jubilatorio anterior y régimen del Decreto Constitucional No. 9. Estudio comparado” de la autora María del Rosario Minerva Ravera, en la cual se denuncia el desconocimiento del Principio Protector, francamente reconocido en el ámbito del Derecho de la Seguridad Social, y concretizado en la vigencia de la teoría de los derechos adquiridos, principios todos que descartan la interpretación exegética de la norma, privilegiando en cambio, la interpretación lógico-sistemática, con el concurso de los grandes principios del Derecho de la Seguridad Social. F) Y en esta línea de pensamiento, atendiendo a las recomendaciones de otro especialista en el ámbito de la Seguridad Social, (Cf. “De los Campos, Hugo “Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario” ed. F.C.U., 1990, ps. 188-189) de modo coherente con la tesis jurisprudencial del Cuerpo en las sentencias Nos. 116/90, 455/94, 998/94 y 1118) el Tribunal concluye: Si la actividad que presta un jubilado está incluida en régimen distinto a aquel por el cual se otorgó la jubilación, existe la posibilidad de acumular los ingresos de una y otra; en cambio, si la inclusión es la misma , se concreta la incompatibilidad; en la especie, a juicio de la Corporación en mayoría, en la sub-causa no se está ante un solo régimen de inclusión, sino en más de uno (Docente por un lado y actividad funcional en la A.N.P., por el otro). G) Luego, si sucesivas leyes posibilitaron tal coexistencia y así lo entendió reiteradamente la jurisprudencia del Cuerpo, no es justo que un único sesgo interpretativo de la expresión “órgano”, en sí equívoca, como se ha puesto de manifiesto en los considerandos anteriores, conduzca al desconocimiento de derechos adquiridos, arrasados por norma de cuestionable legalidad; ante ello se impone la regencia del principio de igualdad, éste sí, de profunda afirmación constitucional (art. 8º de la Carta) el cual debe ser interpretado armonizadamente con los arts. 72 y 332 de la Constitución Nacional, todo lo cual conlleva al imperio de una “regla de derecho” de indudable preeminencia respecto de norma legal de dudosa constitucionalidad (art. 74 del Acto Institucional No. 9) y decretos dictados en aplicación de aquélla. Ante ello, la cuestión se resuelve por designio constitucional: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. Norma de máxima jerarquía en el orden jurídico nacional, la cual interpretada armonizadamente con el art. 332 de la Carta, conducen a este Tribunal en mayoría, al acogimiento de la pretensión anulatoria. Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional y arts. 24-25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal FALLA : Acogiendo la demanda incoada; y en su mérito, decretando la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Preza (r.), Dra. Battistella, Dr. Lombardi (d.), Dr. Harriague, Dra. Sassón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Lombardi. Discorde: La situación a que refiere esta causa es, sustancialmente, una cuestión puramente jurídica que tiene que ver con la interpretación de una norma excluyente de la acumulación de pasividades. Sobre esta cuestión ya tuve oportunidad de pronunciarme en ocasión de integrar “ad hoc” este Tribunal, en la sentencia 1/2000. En aquella oportunidad fui discorde con la mayoría, que se plegó a la posición de BERMÚDEZ estampada en discordia de ese Ministro en Sent. 325/97. De manera que mi posición fue coincidente con la mayoría acordante de esta última sentencia; posición que vino a quedar en minoría en el fallo ulterior dictado por el Tribunal “ad hoc” que me tocó integrar. Respecto a la cuestión en examen, admitiendo que se trata de un tema opinable, como resulta de la evolución jurisprudencial mencionada, sigo entendiendo que la voz “órgano” que contiene el art. 74, inc. 1o., del A.I. No. 9, alude a UNA unidad del sistema previsional que administra los servicios comprendidos. De hecho refiere a lo que antiguamente se denominaban “Cajas” que funcionaban independientemente unas de otras. El principio establecido era -y es- la incompatibilidad entre la situación de activo en una Caja y, al mismo tiempo, pasivo en otra. La única excepción admitida es la de quienes tienen actividad docente en la enseñanza pública o institutos habilitados, que pueden jubilarse mientras permanecen activos en otra actividad no docente. Pero la situación inversa, que es la que se plantea en estos autos, no está admitida. Por ello, mantengo la posición antes sostenida, por la que confirmo el acto que declara la incompatibilidad.