Sentencia Definitiva N° 300/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de julio de 2008. No. 300 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “DE ROSA, RAÚL con PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 274/05). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 compareció Raúl DE ROSA CERFOGLIO demandando la nulidad de la resolución de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por el Presidente de la República, por la que se deja sin efecto la asignación de la tarea de Encargado del Departamento de Informática en la persona del accionante y la compensación correspondiente a mayor responsabilidad y especialización. Indicó que si bien la asignación de tareas de encargatura es una potestad de la Administración, la resolución que dispuso su cese careció de motivación; es recién al momento de resolver los recursos, que se expresan los motivos por los que se cesó al accionante en la encargatura, expresando que se debió a la “notoria disminución del rendimiento y dedicación del funcionario durante el año 2004”. Agregó que fue trasladado a un destino donde en nada se relaciona con el cargo que ocupa sino que se le asigna una tarea inexistente a lo que se suma la falta de herramientas para cumplir la misma. Expresó que la jurisprudencia unánime del Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sostenido la obligatoriedad de la motivación expresa del acto, así también se ha pronunciado que la motivación aparece cuando existe la posibilidad de la discrecionalidad, como ha sucedido en el caso. La falta de fundamentación implica no solo vicio de forma sino que implica la carencia de uno de los elementos esenciales del acto administrativo que lo vician de arbitrariedad, aun cuando se trate de una decisión que se encuentra dentro de las potestades discrecionales de la Administración. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 14 la Administración, contestando la demanda. Sostuvo que el actor carece del derecho a permanecer en la encargatura y no tiene derecho a percibir compensación por tareas de mayor responsabilidad si no las ejerce; en consecuencia el acto administrativo -que dispuso dejarlos sin efecto-, es legítimo, porque no es jurídica ni fácticamente susceptible de causar lesión ni es violatorio de ningún derecho. Que la Asignación de tareas o Encargatura es una potestad discrecional de la Administración, provisoria, que no genera derechos a favor de quien la desempeña y que no puede ser cuestionada por lesionar intereses creados. El actor carece de derecho a la permanencia en la encargatura y no tiene derecho a percibir compensación por tareas de mayor responsabilidad si no las ejerce. Agregó que el actor es titular de una función contratada, lo que vuelve ilegítimos sus pretendidos derechos vinculados a la carrera funcional. La resolución impugnada tiene motivación suficiente e idónea, la que surge de sus Considerando así como de los antecedentes. Que la resolución que dejó sin efecto la asignación de tareas de encargado, no afectó ni el cargo del funcionario ni la remuneración que es inherente a éste, no implicó disminución de su categoría funcional ni rebaja salarial. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 23), se produjo la que luce certificada a fs. 76. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 78/80 y 85/89). V) Que conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la confirmación del acto impugnado (dictamen No. 167/2007). VI) Se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los presupuestos respectivos, para que pueda entrarse al análisis del fondo del asunto (arts. 4 y 9 Ley No. 15.869). II) Se promueve en autos, la nulidad de la resolución dictada por la Presidencia de la República -de fecha 24/11/04 por la cual se dispuso el cese de la asignación de funciones, que el actor venía desarrollando como Encargado del Departamento de Informática (ver fs. 173 de los A.A.). III) La Corporación, con la mayoría de votos legalmente requerida, confirmará la resolución impugnada; y ello por las razones que serán explicitadas seguidamente: 1o.) Como lo destaca en su fundamentado voto, la Sra. Ministra Mariela Sassón, se tendrá presente en primer término que “...al funcionario no se le rescindió el contrato que lo vinculaba a la Administración; no se le modificó el cargo que tenía asignado, continuó ejerciendo las tareas inherentes al cargo”. 2o.) Y como lo señalara en fundamentada discordia, el ex-Ministro de este Tribunal Colegiado, el Dr. Eduardo Brito del Pino "si bien la motivación del acto es bastante escueta, ya que sólo alude a "razones de mejor servicio" estimo que resulta suficiente, dada la naturaleza del acto (cese de funciones interinas y asignación de las mismas a otro funcionario) que en principio no lesiona derechos del cesado ni crea derechos para el designado. 2) El actor que afirmó la falsedad de tal motivación y que la misma escondía una desviación de poder, tenía la carga de la prueba respectiva y a mi criterio no es plenamente convincente. 3) Existe sí un indicio en el sentido de que dicha motivación pudiera no ser verdadera, y que el motivo del acto pudo ser otro, o sea alejar de tales funciones al aquí actor, como "sanción" y/o venganza, por el hecho de haber recurrido otra sanción de 5 días de suspensión, dispuesta con anterioridad". Y concluye la aludida discordia: "En resumen que, aunque puedan quedar dudas, ellas no favorecen al actor, ya que frente a la presunción de legitimidad que ostenta el acto administrativo, era de su cargo la prueba plena de la falsedad y/o motivo desviado que invocó y no la produjo" (Cf. discordia del Dr. Eduardo Brito del Pino, en sentencia No. 852 del T.C.A. de fecha 13 de noviembre de 2.000). IV) Pero además, como lo consigna el Sr. Procurador del Estado en su fundamentado dictamen "... Se trata pues de una encargatura, lo cual es una facultad discrecional de la Administración, la cual está también habilitada para modificarla y aún hacerla cesar, en función de los bien entendidos intereses del servicio". V) Es que, como lo destaca con particular agudeza conceptual, la Sra. Ministra Sassón, "... en estos casos, es factible que no se expresen los motivos que llevaron a trasladar al funcionario o a asignarle otra tarea, porque de hacerlo, tendría necesariamente que devenir un sumario o quedar en la foja de servicio del funcionario, una anotación que menoscabara su carrera y no se lo quiso afectar". VI) En la especie, el actor debió probar -si es que existía una motivación espuria como motivo real de la decisión resistida -lo cual, de haber sido así, configuraría una clara hipótesis de abuso o desviación de poder. Nada se acreditó en tal sentido. VII) Por otra parte, existe jurisprudencia firme y reiterada del T.C.A. según la cual, la asignación de funciones, no crea en favor del designado ningún derecho al cargo -más allá del adecuado ajuste de remuneración presupuestal ante la nueva función desempeñada. Pero es claro que el funcionario no tiene ningún derecho a exigir o pretender que dicha encargatura se transforme en una designación definitiva, sin perjuicio del llamado a concurso que pudiere formularse oportunamente. VIII) Finalmente, considera el Tribunal, que no se está ante un acto inmotivado; y que la infeliz redacción asignada a la resolución cuestionada -que sin duda lo fue- no conduce necesariamente a la conclusión según la cual, se habría dictado una resolución sin fundamentos, sino que la justificación de la decisión, emerge de la plataforma fáctica y de las pruebas reunidas en el juicio, lo cual permite aventar la existencia de una inmotivada decisión. A este respecto, resultan concluyentes las declaraciones del ex-Secretario de la Presidencia de la República, Dr. Leonardo Costa Franco, quien a fs. 38 en estos autos, declaró: "Tanto el rendimiento como la dedicación, en función de la demanda que tiene Presidencia fue absolutamente deficitaria, faltas excesivas, falta de involucramiento en el día de las actividades de la Sección Informática, hicieron que prácticamente el Sr. De Rosa estuviera ausente no solo físicamente sino de las propias decisiones que se fueron tomando en el año 2004". Y cuando responde a la tercera pregunta -si esa disminución del rendimiento repercutió en el Servicio- contestó, de modo contundente: Sí, repercutieron, de dos puntos de vista, en la necesidad de que otra persona supliera su ausencia y la necesidad de que yo mismo como Prosecretario de la Presidencia, tuviera que preocuparme de temas administrativos y funcionales que debió haberse evitado". A este panorama ilustrativo, coadyuvan declaraciones coincidentes, recogidas durante el "término del encargado". En conclusión, la plataforma fáctica y la prueba reunida, a juicio de la mayoría de integrantes del Cuerpo que acuerdan la presente, se erigen en los pilares de la fundamentación del acto administrativo impugnado, resolución que, evidentemente no fue redactada con acierto -es cierto- pero que conduce a una única conclusión : un funcionario, apenas contratado, que no desempeña la función correctamente, determina, por su propia omisión y desempeño funcional irregular, el fundamento de la decisión. IX) Este enfoque jurisprudencial asignado a la "questio", resulta coincidente en términos generales, con recientes pronunciamientos de la Corporación; así, dijo anteriormente el Tribunal: "En otras palabras, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En suma, debe tratarse de una motivación idónea y eficaz, para la cual se requiere que ella sea "suficiente" para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto" - y cita a Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, t. II páginas 334/336- (Cf. Sentencia No. 7 de 6 de febrero de 2006, del T.C.A., redactada por el Sr. Ministro, Dr. Ricardo Harriague). Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en los arts. 309 de la Constitución Nacional y arts. 24-25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, en mayoría FALLA : Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en $ 13.000 (pesos uruguayos trece mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dr. Preza (r.), Dra. Battistella, Dr. Lombardi, Dr. Harriague (d.), Dra. Sassón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Harriague: Discorde por los siguientes fundamentos: Se entabla demanda de nulidad contra la resolución dictada el 24/11/04, por la cual se dispuso el cese de la asignación de funciones que el actor desarrollaba como Encargado del Departamento de Informática (fs. 173 AA). El agravio principal del accionante se relaciona con la ilegitimidad por insuficiencia de la motivación. Como ya he manifestado en anteriores pronunciamientos, el acto administrativo o sus antecedentes, deben explicitar la razón de ser de la decisión administrativa, a fin de que el administrado pueda conocer los motivos de la Administración y ejercer, en su caso, el control de la legalidad del mismo. Tal como señala Marienhoff, “lo relacionado con la “motivación” se agudiza en materia de actos discrecionales, donde -con relación a los reglados- es mayor la necesidad de justificar la íntima correlación entre “motivo”, “contenido” y “finalidad” del acto.” Y luego de explicar que la motivación puede surgir de la expresión de voluntad del acto o con anterioridad al mismo en su proceso de formación, concreta que en definitiva la motivación ideal “debe contener una relación de las circunstancias de hecho y de derecho que determinaron la emanación del acto.”, bastando “una relación sucinta, siempre que sea ilustrativa”. “En dos palabras: la motivación idónea o eficaz requiere que ella sea “suficiente para apreciar con exactitud los motivos determinantes del acto.” (Auto citado, Tratado de Derecho Administrativo. Págs. 330-336). Surge del texto de la resolución impugnada, que la motivación explicitada fue que resulta “conveniente” cesar al actor en la tarea encomendada. Sin duda no puede decirse que dicha motivación sea suficiente, aunque fuera cierta; puesto que se supone, que todo acto discrecional de la Administración, es dictado porque resulta conveniente a sus fines hacerlo. A la luz de la prueba recabada en autos, se advierte que los motivos del acto estaban relacionados con la ineficiencia del actor en su tarea, pautada por sus inasistencias, no permanencia durante el horario, complicaciones para ser ubicado por sus subalternos y atención de asuntos particulares en horario de trabajo. Estos motivos, fueron explicitados en la resolución del recurso presentado (fs. 175 AA). Pero ya se ha dicho hasta el cansancio, que la motivación póstuma no legitima el acto inmotivado. Por lo tanto, aunque existieran razones de mejor servicio y ellas fueran suficientes para motivar el cese; dichos motivos deben darse a conocer, a fin de que entre otras cosas, el actor pueda ejercer las posibles defensas que estimare del caso. La falta de motivación suficiente, vicia a mi entender de nulidad el acto en causa. En suma, dichas razones hacen que me incline por la anulación del acto cuestionado.