Sentencia Definitiva N° 252/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de junio de 2008. No. 252 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DE LA CARRERA, TERESA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 640/04). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 compareció Teresa de la Carrera demandando la nulidad de la resolución S026/2003 dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que declara que la actora no tiene derecho a jubilación por la causal incapacidad total prevista por el art. 19 de la ley 16.713 Historió que se encuentra aquejada desde larga data de esclerosis degenerativa y hernia de disco en la columna vertebral y que se encuentra totalmente incapacitada para realizar sus tareas habituales. Que el BPS resolvió su situación sin admitir toda la prueba ofrecida y sólo consideró parte de la prueba desestimando la solicitud de la Junta Médica que establecería su situación actual. El acto impugnado viola el principio de igualdad, el BPS resolvió su caso sin atender su situación de salud y laboral, su escasa preparación cultural, que vive en un medio rural y que la posibilidad de ingresar al campo laboral es realizando trabajos de fuerza, y se encuentra incapacitada para realizar dichas tareas. II) Que conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 15 el Banco de Previsión Social contestando la demanda. Sostuvo que la incapacidad de la actora fue determinada por la Comisión Técnica Médica (del Área de Medicina Laboral del Banco de Previsión Social), la que determinó que la actora adolece de una incapacidad absoluta y permanente para su tarea habitual, y en su nuevo dictamen de fecha 24.11.2003, la Comisión Técnica Médica le asignó un 64% de incapacidad. El criterio de valoración del grado de incapacidad establecido en el Decreto 381/998 es de aplicación obligatoria a todas las actividades amparadas por el Banco de Previsión Social y el porcentaje legalmente establecido para la incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo consignado en el art. 2, constituye un límite infranqueable para el organismo. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 27), se produjo la que luce certificada a fs. 54. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 57/61 y 64/65) V) Que conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la confirmación del acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio, y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal forma. CONSIDERNADO : I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente con los presupuestos formales para que pueda entrarse al análisis del fondo del asunto (arts. 4 y 9 ley 15.869). II) En la especie se cuestiona, una vez más, una decisión de la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, por la que se declara que no procede el derecho a jubilación por incapacidad total, al no alcanzar, quien lo solicita, el porcentaje de valoración establecido en el art. 2 del Decreto 381/998, reglamentario de la Ley Nº 16.713.- Este Tribunal, con anteriores integraciones, se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido que, conforme a la normativa aplicable, los peritajes médicos que revisten relevancia y son los únicos a tener en cuenta para expedirse acerca del grado de incapacidad a los efectos de la jubilación especial, son los practicados por los profesionales del Área de Medicina Laboral del BPS o Comisiones Técnicas.- Cabe tener presente, sin embargo, que en sentencia dictada recientemente, por mayoría, esta Corporación entendió que, no obstante la competencia que claramente corresponde a la mencionada Comisión, no puede soslayarse otras opiniones calificadas, en virtud de que la norma reglamentaria antedicha no lo prohíbe expresamente y que, tanto la prueba pericial como la testimonial, tienen recepción legal también en materia anulatoria, máxime cuando están en juego derechos fundamentales. Y es que la facultad de determinar el porcentaje de incapacidad no se basa en un arbitrio reglamentario, sino en la presunción de que ese servicio especializado puede brindar una información real del caso, que no tiene carácter absoluto, sino relativo.- A tal punto ello es así, que en el propio Decreto Reglamentario Nº 382/998 se prevé que el afiliado que se considere incluido en alguna de estas causales, entre los recaudos que deberá adjuntar a su solicitud, se incluye:- los estudios, diagnósticos y certificaciones médicas de los profesionales tratantes, que los profesionales del BPS pueden solicitar se amplíe; es más, cuando el afiliado comparezca a la citación que se le efectuará para practicarle el diagnóstico físico y psíquico, podrá estar presente el médico que éste designe (arts. 4, 5 y 6), lo que evidencia la trascendencia que se asigna por la propia Administración a probanzas emanadas de terceros.- A mayor abundamiento: si la resolución que decide el rechazo de la solicitud constituye un acto administrativo recurrible de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 317 y 318 de la Constitución, D. L. Nº 15.524 y Ley Nº 15.869, va de suyo que, para postular la nulidad del mismo, se impone la posibilidad de aportar prueba ampliatoria que permita revertir aquel dictamen pues, de lo contrario, en la materia resultaría superflua la potestad que otorga la normativa constitucional a este Cuerpo.- III) Reseñado el parecer consignado, y aun cuando se pueda entender que este caso, como muchos otros similares reviste cierta opinabilidad, lo que se revela a través de la discordia de uno de los integrantes del Tribunal, su mayoría habrá de confirmar el acto impugnado.- La actora alegó que la resolución a la que se llegó era ilegítima por dos supuestos:- no se habría valorado la prueba aportada en su totalidad y se le negó la oportunidad de efectuarle una Junta Médica actualizada.- En cuanto al primer punto, la relación que realiza sobre de los problemas de salud que le aquejaban y que resultarían de la Historia Clínica agregada, tienen, necesariamente que haber sido valorados por la Comisión Técnica Médica del BPS, previo a su dictamen final.- Y si no fue así, este Tribunal carece de los elementos pertinentes para arribar a una conclusión fundada diferente, ante la orfandad de prueba que bien pudo haber sido complementado, a la aportada en vía administrativa.- Tampoco asiste razón en que no se habría realizado un dictamen médico actualizado.- Es menester tener en cuenta que en diciembre de 1997 se concedió a la actora una prestación económica por incapacidad transitoria por el término de tres años (fs. 23, 221 AA). Próximo a vencer ese plazo, solicitó un nuevo examen médico, dictaminándose una incapacidad para la tarea o profesión habitual, con un porcentaje de Baremo del 55,22% (fs. 211 AA) en octubre de 2001, por lo que se le negó el derecho a la jubilación fundada en el art. 19 de la ley 16.713 por Resolución Nº SO26/2003 de 10.7.03 (fs. 229 AA).- Ante esa decisión, solicitó su reconsideración, que fue tomada como recurso por la Administración (fs. 233, 238 AA) y la Comisión Técnica Médica, el 24.11.03, le asigna un 64% de incapacidad (fs. 240 y 241 AA).- Lo expuesto evidencia que fue efectivamente examinada por los Servicios Médicos del BPS, y aun cuando es dable reconocer lo escueto y genérico de los informes que obran en formularios impresos (fs. 207, 211, 212 AA), se reitera, no se cuenta con elemento alguno para apartarse de lo dictaminado por el órgano legalmente competente, conforme a la normativa citada.- No escapa a este Tribunal que, conforme surge del informe que fuera solicitado como medida para mejor estudio, se le habría practicado a la actora un nuevo peritaje médico por el que se determinó una incapacidad para toda tarea con una asignación porcentual de 74,7%, pero ello se estableció que se debía computar a partir del 13 de agosto de 2004 (fs. 97), por lo que no puede incidir en la decisión que aquí se adopte, que refiere a una etapa anterior.- IV) En suma, al no haberse obtenido el índice de incapacidad requerido, el acto administrativo impugnado resultó legítimo y la demanda no puede ser amparada, y menos se puede pretender que la prestación transitoria que se le otorgara a la actora, implique que necesariamente se deba transformar en una jubilación por la misma causal, cuando en cada caso, el Baremo para la Valoración del Grado de Invalidez es diferente, conforme se prevé en los arts. 2 y 3 D. 381/998.- Por lo expuesto, y lo dispuesto en los arts. 309 y 310 de la Constitución; 22, 28 y 38 del D.L. Nº 15.524 y con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por mayoría FALLA : Desestímase la demanda y en su mérito confírmase el acto impugnado; sin especial condena procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza (d), Dra. Battistella, Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Preza. Discorde: Aun para un profano en el arte de la Medicina, lo que surge del certificado médico extendido con fecha 28 de setiembre de 1995 (ver fs. 30 en rojo de los A.A.), está revelando que las patologías que presentaba ya en esa fecha, la accionante, demuestran que sus limitaciones físicas, para todo trabajo eran muy importantes. Ese informe médico y los posteriores que se practicaron a la paciente, están indicando que los hechos invocados en la demanda anulatoria, referentes al estado de salud de la demandante, no son infundados. Al punto que en el informe final, emitido por la Comisión Técnica Médica (de fecha 24 de noviembre de 2003), se expresa: “No aporta nuevos elementos patológicos que requieran reconsideración”. En dicho informe, no se establece ningún baremo (ver fs. 240 en rojo, A.A.); pero el informe complementario obrante a fs. 241 en rojo, de los antecedentes administrativos, consigna: “De acuerdo a lo solicitado se eleva a la Gerencia de Área Medicina Laboral, copia de la Resolución de la Comisión Técnica actuante, habiendo asignado un 65% de la incapacidad”. Este informe es de fecha 24 de noviembre de 2003. Pues bien, emerge de la lógica y de la experiencia que una patología degenerativa y creciente, como la que padece la accionante, se ubica en esa fecha, a tan solo un 2% del baremo exigido por la Ley , para reconocer la existencia de una incapacidad absoluta y permanente. Era necesario saber, si a la fecha de dictar sentencia definitiva y en procura de la verdad material (no formal) esta situación patológica se mantenía inalterable o por el contrario, si en los últimos 4 años , alcanzó o superó el baremo del 66% exigido legalmente. Con ese propósito, el de hacer Justicia y procurar la verdad real , el suscrito dictó la diligencia para mejor expedirse, obrante a fs. 73 en esta causa, donde por error material, se consignó 94% (vide fs. 73 vto.) cuando debió decir 64%, como lo establece el aludido informe médico. Pero además, por oficio No. 55 de este Tribunal, de fecha 7 de marzo de 2008 , se aclaró que el pedido de ampliación de informe, refería al 64% y no al 94% que, por error de copia, se deslizó. Dicho oficio fue recibido en el Banco de Previsión Social el 12 de marzo de 2008 (ver fs. 92 en la causa). El referido oficio fue diligenciado en los términos establecidos en el informe obrante a fs. 97. Surge del mismo, que no se dio respuesta a lo preguntado específicamente en la Medida para Mejor Expedirse, concretamente “indique las razones médicas que conducen a afirmar que dicho baremo no se ha incrementado, atento al tiempo transcurrido desde la fecha del informe anterior”. Basta leer el informe final (fs. 87 en la causa) para advertir que los elementos de juicio requeridos, que eran fundamentales para intentar una solución justa de la “questio”, alejada de una verdad formal, inconducente e irritante, permiten concluir a este Ministro, que son ciertas las afirmaciones del actor (art. 65 del Decreto- Ley 15.524) ante lo cual, mi voto es por el acogimiento de la pretensión anulatoria.