Sentencia Definitiva N° 242/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de junio de 2008. No. 242 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “CAME DELLA VALLE, HOMERO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (No. 23/04). RESULTANDO : I) Que a fs. 31 comparece Homero Came Della Valle promoviendo la nulidad de la resolución de la Gerencia de Prestaciones Económicas -en ejercicio de atribuciones delegadas- de fecha 25/4/03 que le denegó la solicitud de jubilación por imposibilidad física absoluta y permanente para todo trabajo, declarando que no tenía derecho a jubilación en atención a que no cumplía lo dispuesto por el art. 35, inc. B1 del Acto Institucional No. 9 no accediendo a causal alguna de jubilación. Relata que en el año 1996 se le concedió una pasividad transitoria al haber comprobado el Organismo su incapacidad absoluta para el empleo o profesión habitual, servida desde el 11/11/96 y por cinco años. Transcurrido el mismo inició trámite de revisión el 2/5/02, adjuntando certificados médicos e historia clínica que acreditaban una incapacidad total, trámite que finalizó con el dictado del acto impugnado que le denegó el derecho al no haber constatado que padecía una incapacidad absoluta y permanente para toda tarea sin explicitar los motivos valederos y las razones que fundamentaran tal decisión. En definitiva sostuvo que el acto impugnado deberá anularse por ser contrario a reglas de derecho -tanto desde el punto de vista formal como sustancial-, afirma se violentaron normas del Reglamento de Procedimiento Administrativo (art. 106 de la Resolución No. 40-2/97), así como las normas relativas a la valoración del grado de invalidez -baremo- aprobado como obligatorio para el Banco de Previsión Social por el Decreto No. 381/98 y los arts. 7, 9, 14 y 21 del Decreto 382/98 en cuanto exigen que los dictámenes médicos sean fundados. II) A fs. 43 comparece la Administración demandada expresando que el Organismo actuó conforme a derecho, pues los servicios médicos de la Institución determinaron que el accionante adolecía de una incapacidad absoluta y permanente para el empleo o profesión habitual. Expresaron que la aspiración del actor residía en que el Organismo Previsional aceptara las conclusiones de sus médicos tratantes desconociendo que el Servicio Médico del Organismo es el único legalmente competente para determinar la incapacidad laboral de un afiliado. Aluden a las normas legales aplicables: art. 19 de la Ley No. 16.713 que establece los presupuestos que se requieren para que se configure la causal de jubilación por incapacidad total, y a los Decretos 381/98 y 382/98 del Poder Ejecutivo. Concretamente el art. 7º del Decreto 382/98 reglamentario de la Ley No. 16.713 estableció la intervención obligatoria del Área de Medicina Laboral del BPS a los efectos de la elaboración del dictamen correspondiente para que el Banco de Previsión Social finalmente adoptara la decisión definitiva de acuerdo a los cometidos asignados por la Ley No. 15.800, con las modificaciones introducidas por la Ley No. 16.713. El precepto es claro y contundente: es el Área de Medicina Laboral quien debe expedirse únicamente acerca de la eventual incapacidad laboral que pueda ostentar el afiliado. Y en ese sentido ha expresado en forma contundente que el actor adolece de una incapacidad absoluta y permanente para su tarea habitual, no surgiendo a posteriori nuevos elementos patológicos que determinaran un cambio sustancial en el dictamen efectuado. Es más, en una nueva intervención, la Comisión Técnica Médica No. 2 le asignó un 59% de incapacidad, inferior al 66% que constituye un límite infranqueable para el Organismo, del que no puede apartarse. En definitiva, postula la confirmación del acto administrativo impugnado. III) Por Decreto No. 2148/04 se abrió la causa a prueba por el término legal, certificándose la producida por ambas partes a fs. 203. Alegaron por su orden, la actora a fs. 205/207 vto. y la demandada a fs. 210/214. IV) Se dio vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por Dictamen No. 601/06 se expidió. Se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) La parte actora se agravia de la Resolución de 25 de abril de 2003 de la Gerencia de Prestaciones Económicas, en ejercicio de las atribuciones delegadas por el Directorio del Banco de Previsión Social, por la que se declara que no tiene derecho a jubilación. Asevera que el dictamen de la Comisión Técnica del Área Laboral no se ajusta a la realidad de su estado de salud que lo inhabilita laboralmente de manera absoluta y permanente para todo trabajo. Lo expresado surge de la pericia realizada por el Profesor Adjunto del Dpto. de Medicina Legal de la Facultad de Medicina, Dr. Hugo Rodríguez, que dictaminó que su incapacidad era en la fecha de 84% según el Baremo de 1999 y de 89% según el de 2002 (fs. 186/95). III) El actor padece de leucemia, le falta el bazo y recibe medicación antileucémica (inmuno comprometido) y con el fundamentado informe médico legal del Dpto. de Medicina Legal, que arrojó un porcentaje de baremo al año 2002 de 89%. Al confrontar este elemento con lo que resulta del examen pericial del B.P.S., queda de manifiesto una grosera diferencia que no es justificada por la Administración (fs. 240). La facultad de determinar el porcentaje de incapacidad no se basa en un arbitrio reglamentario sino en la presunción del servicio de médicos del B.P.S.- A fs. 240/1 se ratifica del dictamen del 2 de enero de 2003 con el porcentaje baremo de 60%, en el mismo no se indican fundamentos, razones, ponderaciones que arrojaran dicho resultado. La actitud del B.P.S. reiterada en sendos expedientes permite que la Corporación varíe su jurisprudencia en el sentido mencionado y se han de valorar otros elementos probatorios, como en este caso, la pericia elaborada por el Dr. Rodríguez Almada, Profesor Adjunto del Departamento de Medicina Legal de la Facultad de Medicina que fuera designado perito a fs. 183 de autos. IV) En esta causa se encuentra probado que el actor padece la leucemia, le falta el bazo, toma medicación antileucémica (inmuno comprometido) y con el fundamento del informe médico legal que dio para el año 2002 un 89%, no puede ser ignorada. La determinación de la Administración adolece de falta de credibilidad, entre otras razones porque no fundamenta la conclusión, mantiene y aún disminuye el porcentaje de incapacidad cuando la enfermedad del actor se ha agravado. Asimismo debemos agregar que se deben incluir los efectos de la medicación que se aplica, los que producen interferencia con cualquier actividad laboral, que determina un síndrome seudo-gripal. De lo testimoniado y los informes de los médicos tratantes surge que si bien ha sufrido una remisión en virtud de la medicación aplicada, la que produce los efectos colaterales indicados, no debemos olvidar que se trata de un paciente inmuno deprimido por la extracción del bazo, porque el conocimiento general y el sentido común indican que un cáncer linfático es una enfermedad grave de pronóstico reservado. Debemos asimismo agregar que deben tenerse en cuenta las patologías complementarias como lo son la hipertensión y depresión síquica. Por lo que la presunción de idoneidad del dictamen del Área de Medicina Laboral cae, deslegitimando el acto en que se basa su dictamen. Por todo lo expuesto y no compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal en mayoría FALLA : Haciendo lugar a la demanda y anulando el acto administrativo impugnado. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 13.000 (pesos uruguayos trece mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Preza, Dra. Battistella (r.), Dr. Lombardi, Dr. Harriague (d.), Dra. Sassón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Harriague: Discorde por los siguientes fundamentos: 1) En la especie, Homero Came Della Valle acciona en sede de nulidad contra la Resolución de fecha 25 de abril de 2003, dictada -en ejercicio de atribuciones delegadas- por la Gerencia de Prestaciones Económicas, Área Pasivos, del Banco de Previsión Social, por la cual se declaró que el mismo no tenía derecho a jubilación en atención a que no cumple con lo dispuesto por el art. 35, inc. B1, del Acto Institucional No. 9. Y, que asimismo, tampoco accede a causal alguna de jubilación por no contar con los años de servicio y de edad suficientes para ello. 2) Emerge de los antecedentes administrativos agregados, que: a) con fecha 16 de agosto de 1996 Homero Came Della Valle solicitó “jubilación por imposibilidad física” (A.A. “A”; fs. 45/49); con fecha 7 de octubre de 1996 se le dictaminó por el Área de Medicina Laboral y Peritajes Médicos, una incapacidad física laboral, absoluta y permanente para su tarea habitual (A.A., “A”; fs. 50); y con fecha 6 de diciembre de 1996 la Repartición Prestaciones del Banco de Previsión Social le otorgó una pasividad por la causal Incapacidad Laboral p/cargo, transitoria, por el término de cinco años, a partir del 1º de noviembre de 1996, al amparo del art. 35, inc. B, A.I. No. 9, modif. A.I. No. 13 (A.A., “A”, fs. 74). b) el día 2 de mayo de 2001 -dado que la prestación que gozaba vencía en Octubre de 2001-, Homero Came Della Valle se presentó ante el Banco de Previsión Social solicitando el otorgamiento de “Jubilación por Imposibilidad Física” (A,.A., “A”: fs. 44 y 76). c) Con fecha 11 de enero de 2002, el Área de Medicina Laboral emitió dictamen, expresando que Homero Came Della Valle “mantiene incapacidad para su tarea otorgada al 20/09/1996” (A.A., “A”: fs. 23). Con fecha 14 de diciembre de 2001 y 27 de noviembre de 2002, produjeron sus respectivos informes Médicos Consultantes en el Área de Oncología y Psiquiatría (A.A., “A”: fs. 20/22 y 36/37). Y, el 2 de enero de 2003, la Comisión Técnica No. 1, dictaminó a partir del dictamen primario efectuado por el Área Medicina Laboral del Banco de Previsión Social, así como el estudio y análisis efectuado por esa Comisión, una “ incapacidad para la tarea o profesión habitual ” a partir del 20 de setiembre de 1996 para el afiliado Homero Came Della Valle; con un porcentaje de baremo de 59% (A.A., “A”, fs. 84). d) Con fecha 25 de abril de 2003, la Gerencia de Prestaciones Económicas (en ejercicio de atribuciones delegadas por el Directorio del Banco de Previsión Social, dictó el acto en causa (A.A., “A”, fs. 87); el cual se le notificó a Homero Came Della Valle con fecha 30 de mayo de 2003 (A.A. “A”, fs. 87 vto.). e) Con fecha 6 de junio de 2003 fue impugnado el referido acto administrativo, mediante la interposición de los recursos de Revocación y Jerárquico en subsidio (A.A., “A”, fs. 90/94 vto.). f) Por así disponerlo la Gerencia del Área Medicina Laboral, y por resolución del Ateneo Clínico-Hematológico, las Dras. Cristina Tealde y Graciela Bogacz informaron, con fecha 16 de octubre de 2003, que : “El titular percibió subsidio transitorio desde 1996 por 5 años por padecer Tricoleucosis. La evolución en los 7 años siguientes al diagnóstico fue hacia la estabilidad clínica y paraclínica, surgiendo de los estudios actuales, la persistencia de Enfermedad Residual Mínima. Ello determinó que, al momento de rever la continuidad del subsidio, se determinara (realizando interconsultas con Especialistas del Servicio) que el titular mantenía incapacidad para su tarea. En este caso, se cotejó lo mencionado por el Baremo vigente (creado en un momento en que se consideraba a estas enfermedades como de pronóstico ominoso y que estipula para esta enfermedad 70% de menoscabo), primando el criterio clínico sobre la base de los avances terapéuticos que han modificado su evolución”. Con fecha 17 de octubre de 2003, informó el Dr. Raúl Ferrari respecto del caso de Homero Came Della Valle, que: “a) Cuando la jubilación fue otorgada para su tarea en el año 1996 por 5 años, era una enfermedad grave, cuyas posibilidades de sobrevida eran pocas, con un porcentaje de mortalidad muy elevado. b) En el año 1999, el inicio de esa patología con “Interferón” cambió sustancialmente el genio evolutivo de la misma, con una muy buena respuesta al tratamiento. En este caso la patología ha remitido a su mínima expresión y los controles que se realizan periódicamente con el especialista consultante de la mutualista que se atiende muestran que el paciente se encuentra estable. c) En este momento el cliente no cumple con el requisito de tener una “invalidez”, ya que su patología le permite realizar tareas compartibles con su capacidad residual. d) La Leucemia a Células Velludas ha pasado a ser en este caso una leucemia crónica en estadio 1; bajo grado de severidad, compatible con el desarrollo de actividades laborales. f) La situación clínica del paciente apoyada por los estudios realizados y la consulta realizada con la hematóloga Dra. Pellegrini nos permiten afirmar que está capacitado para realizar tareas laborales, de acuerdo a su capacidad laboral funcional remanente. El nuevo BAREMO aún sin publicar, con el respaldo de las Cátedras correspondientes de la Facultad de Medicina y de la Comisión de Medicina Laboral del Sindicato Médico del Uruguay, aprobado por el Directorio del BPS y decretado por el Sr. Presidente de la República, establecen el nuevo criterio sustentado por nosotros de que este paciente no presenta una incapacidad para toda tarea, debiendo mantenerse la incapacidad que el mismo tenía en 1996”. Con fecha 10 de noviembre de 2003, la Comisión Técnica No. 2 dictaminó, a estar al dictamen primario efectuado por el Área Medicina Laboral del Banco de Previsión Social, así como el estudio y análisis efectuado por esa Comisión Técnica, aprobar una “ incapacidad para la tarea o profesión habitual ”, a partir del 20 de setiembre de 1996, para el afiliado solicitante Homero Came Della Valle. Porcentaje de Baremo: 59% (A.A., “A”: fs. 107). g) Finalmente, respondiendo a la “medida para mejor estudio” dispuesta por esta Corporación, la Gerencia del Departamento Peritajes Médicos del Banco de Previsión Social, realizó nueva Junta Médica , la cual encontró que al 23 de noviembre de 2007, Homero Came Della Valle “Mantiene la Incapacidad para Su Tarea otorgada en 1996” (fs. 240). Asimismo, con fecha 27 de noviembre de 2007, la Comisión Técnica ratificó el dictamen final de la Comisión Técnica de fecha 2 de enero de 2003. Con un porcentaje de Baremo de 60% (AA, “A”: fs. 241). 3) Enseña GIORGI, que el contralor jurisdiccional de la actividad administrativa no obstante representar la fórmula más eficaz de defensa de los derechos del administrado, no es, empero, absoluto. En primer término, dicho contralor está limitado, en razón de su propia naturaleza, al plano jurídico, no pudiendo invadir la zona que es propia, privativa, de la competencia de la Administración, es decir, aquella que se rige por las normas de la oportunidad o conveniencia. El contralor jurisdiccional, como lo califica el vocablo respectivo, es, en principio, un contralor de legalidad o juridicidad (GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Pág. 18). Consecuentemente, la Resolución impugnada, si bien dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, lo fue en ejercicio de atribuciones delegadas por el Directorio de dicho Organismo previsional, y la misma fue dictada observando puntualmente la normativa legal y reglamentaria vigente para la materia objeto del acto administrativo en cuestión: otorgamiento de jubilación por incapacidad total, por imposibilidad absoluta y permanente para toda tarea. En efecto, el art. 19 de la Ley No. 16.713 establece la causal jubilatoria citada, disponiendo qué presupuestos deberán darse para que la misma pueda ser concedida; y el Decreto No. 382/998, preceptúa que es el Banco de Previsión a través de su Área de Medicina Laboral (o de la que haga sus veces o de los servicios que aquél indique) quien está habilitado en exclusiva para la determinación del grado de incapacidad laboral (art. 7º), que en la especie no alcanzó el mínimo exigible del 66%, conforme lo prevé el Decreto No. 381/998 en su art. 2º. Por lo que, el acto administrativo resultó legítimamente dictado por el Banco de Previsión Social, en tanto la Comisión Técnica Médica correspondiente, emitió dictamen final en el sentido de que el peticionante no alcanza el Baremo (66%) que le habilitara la concesión de una pasividad en los términos del art. 19 de la Ley No. 16.713, como bien se consignó en autos por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo. Indudablemente, le asiste razón a la Administración accionada, cuando expresa que el art. 7 del Decreto No. 382/998 establece la intervención obligatoria del Área de Medicina Laboral a los efectos de la elaboración del dictamen correspondiente, para que el Banco de Previsión Social adopte la decisión definitiva de acuerdo a los cometidos que le asigna la Ley No. 15.800, con las modificaciones establecidas en el art. 82 de la Ley No. 16.713. Y, es por demás evidente, a estar a lo relevado en el numeral 2) de este voto, que en el casus, el pronunciamiento del Área Medicina Laboral del Banco de Previsión Social, resultó correctamente fundado y, se nutrió previamente de interconsultas con Médicos Especialistas del propio Banco de Previsión Social; apareciendo inclusive avalado lo actuado, por un Ateneo Clínico Hematológico. Pronunciamiento éste, acorde con lo que viene siendo hasta ahora la jurisprudencia de este Tribunal (CF. Sents. 337/05 y 239/06). Por los expresados fundamentos, se concluye que corresponde confirmar los actos administrativos impugnados en autos.