Sentencia Definitiva N° 238/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de junio de 2008. No. 238 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “BARROZO, ANTONIO con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 239/06). RESULTANDO : I) Que la parte actora interpuso acción de nulidad (fs. 26-35) contra la Resolución B-0262 de fecha 15/03/06, dictada por el Ministro del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se confirma la calificación otorgada al actor -Comisario Inspector-, correspondiente al año 2004 (fs. 94-96 A.A.), así como la Resolución de fecha 16/12/05 dictada por la Junta Calificadora (fs. 80-81 A.A.). Expresó que el cómputo de cuatro puntos negativos en la calificación correspondiente al año 2004, por arrestos simples, en sanciones registradas cuando revistaba en la anterior jerarquía de Comisario, es contrario a derecho y violenta el principio de non bis in idem. Indicó que la norma jurídica aplicable -art 128 de la Ley 17.296 de 21/02/01- dispone que a efectos de la antigüedad calificada para el Personal Policial que establece el artículo 50 de la Ley Orgánica Policial, las sanciones y licencias médicas serán tenidas en cuenta en el grado que revista el funcionario durante su permanencia en el mismo. Manifestó no compartir el argumento desarrollado por sendos dictámenes técnicos de la Administración demandada que entendieron que la retroactividad dispuesta por la Ley No. 17.836 de 23/09/04 (que dispuso que los cargos de Comisario que habían sido transformados a Comisario Inspector por Ley No. 17.556 de 18/09/02, tuvieran esa jerarquía con retroactividad al 1º de febrero de 2002) cambió el estado de las cosas, creando una ficción fáctica pero una realidad jurídica que implicó que aquel que fuera sancionado como Comisario en el año 2002, en realidad fue un Comisario Inspector. Puntualizó que el mentado criterio vulnera el principio de irretroactividad de la ley sancionatoria. Agregó que de ninguna manera puede sostenerse que puede retrotraerse el pasado, entendiendo que el actor no actuó como Comisario, sino como Comisario Inspector, pues incluso, las sanciones impuestas lo fueron por sus superiores, entre ellos, Comisarios Inspectores (sus pares), siendo, por ende, nulas. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) La Administración demandada, contestando el traslado conferido (fs. 41-44) manifestó en primer término que no habría titularidad de un derecho subjetivo ni de un interés legítimo directo y personal (art. 309, inc. 3º), en tanto los escritos presentados por el actor efectúan un planteamiento de una mera cuestión, no planteando en forma expresa ningún recurso, como así tampoco una solución. Adujo que su situación encuadra en la de una petición (art. 30 de la Constitución) y ese derecho a peticionar solamente creaba a su favor una expectativa de que la Administración acogiera su pretensión y nunca una obligación correlativa de ésta a resolver de conformidad. En segundo término y en cuanto al fondo, indicó que el actor ostenta actualmente el grado de Comisario Inspector, habiendo llegado al mismo por ser beneficiario de la Ley 17.556, art. 113, que dispone la transformación de los cargos de Comisario del Sub Escalafón Ejecutivo, en Comisarios Inspectores. Agregó que la Administración dispuso que la transformación se llevaría a cabo con fecha 1º de febrero de 2003; y que posteriormente la Ley 17.836 de 23/09/04 decidió que dichas transformaciones fueran retrotraídas al 1º de febrero de 2002. Concluyó que es acorde a derecho computar los cuatro puntos negativos al Sr. Barrozo en su calificación anual, por lo que solicitó el rechazo de la demanda. III) Se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 56; alegaron las partes por su orden (fs. 58-59 y 62, respectivamente). Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 193/2007, fs. 65). Se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar la acción de nulidad, con la precisión de que en la especie es de aplicación el art. 60 del D. Ley 15.524, en tanto el accionante impugna el acto que resolvió el recurso de revocación -Resolución de fecha 16/12/05-, así como el acto que puso fin a la vía administrativa, resolviendo el recurso jerárquico -No. B-0262 de fecha 15/03/06-. II) Se impugna en autos, la Resolución B -0262 de fecha 15/03/06 dictada por el Ministerio del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la cual se confirma la calificación otorgada al actor -Comisario Inspector- correspondiente al año 2004 (fs. 94 a 96 de los A.A.). Emerge de los antecedentes administrativos agregados a este proceso jurisdiccional, que la resolución mencionada, es la que puso fin a la vía administrativa, pronunciándose negativamente, ante el recurso jerárquico de fecha 5/10/05, dictado por la Junta Calificadora. Luego, la resolución de fecha 16/12/05, dictada por la Junta Calificadora (fs. 80 a 81 de los A.A.) es la que decide desestimar el recurso de revocación del acto, de fecha 5 de octubre de 2005; es decir que, en aplicación del art. 60 del Decreto-Ley 15.524, se impugna la Resolución de fecha 5/10/05 dictada por la Junta Nacional Calificadora para Oficiales Superiores, por la cual se desestimó la petición del demandante, pretendiendo que se revirtiera lo actuado, con relación a los puntajes asignados -negativos- considerados en la calificación correspondiente al año 2004 (fs. 54, letra "A" de los A.A.). III) Posición de la parte actora. Expresó el accionante que el cómputo de cuatro puntos negativos, en la calificación correspondiente al año 2004, por arrestos simples, en sanciones registradas cuando revistaba en el cargo de Comisario, es contrario a Derecho y violenta el principio del "non bis in idem". Indicó el recurrente que la norma jurídica aplicable -art. 128 de la ley 17.296 de 21/02/01-, dispone, a efectos de la antigüedad calificada para el personal policial -según previsión del art. 50 de la Ley Orgánica respectiva- las sanciones y licencias médicas serán tenidas en cuenta en el grado que revista el funcionario durante su permanencia en el mismo . Manifestó el actor, que no comparte el argumento sustentado por los dictámenes formulados por técnicos de la Administración demandada, en cuanto entendieron que la retroactividad dispuesta por la ley No. 17.836 de 23/09/04 (texto que dispuso que los cargos de Comisario, que habían sido transformados a Comisario Inspector por la ley No. 17.556 de 18/09/02, tuvieran esa jerarquía con retroactividad al 1o. de febrero de 2002) cambió el estado de las cosas y creó una ficción de hecho, pero jurídicamente en realidad, ello implicó que aquél fuera sancionado como Comisario en el año 2002, en realidad se estaba sancionando a un Comisario Inspector. Argumentó además, que el mentado criterio -cuál?....- vulnera el principio de irretroactividad de la ley sancionatoria. Agregó el impugnante, que de ninguna manera puede sostenerse que puede retrotraerse al pasado, entendiendo que el actor no actuó como Comisario -cuando fue sancionado- sino como Comisario Inspector, pues las sanciones que le fueron impuestas, se las aplicaron Comisarios Inspectores -por tanto, sus pares- de lo cual deduce que las mismas resultaron intrínsecamente nulas. IV) Argumentación de la parte demandada. Al contestar el libelo accionatorio (fs. 41 a 44 en estos autos) sostuvo el Ministerio demandado, que no existe en el caso, un derecho subjetivo, ni un interés legítimo, directo y personal (art. 309, inc. 3o., de la Constitución Nacional) por cuanto, los escritos presentados por el actor, efectúan un planteamiento de una mera cuestión, no plantean formalmente ningún recurso, ni tampoco piden una solución concreta. Adujo la Administración, que la situación del demandante, encuadra en la de una mera petición -art. 30 de la Carta- y que ese derecho a peticionar, solamente crea una expectativa a su favor, pero que en modo alguno determina que el órgano administrativo involucrado, deba acoger su pretensión. En cuanto al fondo de la "questio", precisó la Administración que el accionante ostenta actualmente el grado de Comisario Inspector, habiendo ascendido a dicho cargo, por designio legal -art. 113 de la ley 17.556- que dispuso la transformación de los cargos de Comisario del Sub-Escalafón Ejecutivo, en Comisarios Inspectores. Agregó el Ministerio del Interior, que la mencionada ley dispuso que la transformación se llevaría a cabo con fecha 1o. de febrero de 2003; y que posteriormente la ley 17.836 de 23/09/04 decidió que dichas transformaciones fueran retrotraídas al 1o. de febrero de 2002. Concluyó el Organismo Estatal demandado, que es acorde a Derecho, computar los cuatro puntos negativos que se imputaron al Sr. Barrozo en su calificación anual, solicitando en definitiva, que se desestime la demanda incoada. V) A fs. 65 en esta causa, emitió dictamen el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejando el rechazo de la pretensión anulatoria. VI) Atento a las argumentaciones formuladas por las partes y por lo que emerge de los antecedentes agregados, considera la Corporación, por la unanimidad de sus integrantes, que no le asiste razón al accionante. Y ello, por los fundamentos que serán expresados seguidamente: A) Corresponde consignar, en primer término, que de la confusa demanda de nulidad incoada, parece extraerse liminarmente que el actor impugna también la Resolución No. 072 de 6/03/03, así como sendos dictámenes, pero en realidad hace alusión a los expedientes unidos por cordón y las resoluciones y dictámenes recaídos en el decurso del procedimiento; situación que resulta corroborada por lo solicitado en el petitorio No. 4; ahora bien, si éste hubiere sido el real propósito impugnatorio -respecto de la resolución de fecha 6/03/03 ha de concluirse que no fue agotada la vía administrativa, en la forma debida; y en cuanto a los dictámenes que también le agravian, éstos no resultan procesables ante la Corporación, pues se trata de actos preparatorios que, como tales, no producen efectos jurídicos subjetivos; así, la doctrina especializada ha dicho: "... son aquellos que se dictan para hacer posible el acto principal ulterior. Son de muy diversa clase y constituyen el antecedente necesario del acto principal que vendrá después, cuya validez condicionan con frecuencia" (Cf. Sayagués Laso, Enrique en "Tratado de Derecho Administrativo, 7a. edic, p. 326, parágrafo 243). B) Emerge de los antecedentes administrativos respectivos (fs. 18 de los A.A.) que el actor fue calificado por el período correspondiente al ejercicio 2004; ahora bien, en vez de deducir los recursos correspondientes contra la resolución que le provocaba perjuicio -asignándole en la calificación, 4 puntos negativos- formuló una mera petición (ver fs. 19 de los A.A.); y si bien sus propias manifestaciones y tal como consta a fs. 18, fue notificado de dicha calificación, con fecha 7/01/05 y la petición la dedujo el 14/01/05 -aún en plazo para recurrir- dicha comparecencia no puede tomarse como el acto de interposición de un recurso -se trata de una mera petición- que carece de los requisitos previstos en los arts. 152, 154 y 156 del Decreto 500/91 y del art. 37 del Decreto-Ley 15.524. C) Por lo anteriormente expuesto, el acto originariamente lesivo, lo fue el que dispuso la calificación del accionante -notificado el 7/01/05 y no el de fecha 5/10/05, dictado por la Junta Calificadora que desestima la petición del demandante. Por ende, al equivocar el tracto procesal adecuado, el acto pretendidamente agraviante, carece de la nota de lesividad exigido por el art. 309 de la Constitución Nacional y por ende, falta el presupuesto habilitante para el dictado de la sentencia anulatoria que se pretende en autos. D) Respecto a que se habría violado el principio de "non bis in idem". Considera este órgano jurisdiccional colegiado, que este pretendido agravio, no puede ser acogido. Por lo siguiente: El hecho de que un cargo, el de Comisario, por disposición legal se transforme en el de Comisario Inspector, no significa que, con ese ascenso se borren "ipso-jure" los antecedentes funcionales del accionante; en esta línea conceptual, destaca la parte demandada: "... no existe norma que establezca que la retroactividad en la transformación de un cargo es solo a los efectos formales, pues se transforma el cargo, pero la persona es la misma que cometió la falta, que mereció la sanción y la posterior calificación... y agrega: "... no es admisible que por la transformación del cargo se borre del legajo lo actuado por la persona..." (vide fs. 95 en los A.A.). E) En síntesis, a juicio de este Cuerpo jurisdiccional "no es posible en Derecho Público admitir que, habiendo precluido la oportunidad de impugnar administrativamente y luego jurisdiccionalmente, se logre, mediante el expediente de la petición, reabrir la viabilidad de un intento anulatorio que, en estricto rigor, no puede ejercitarse válidamente (ver sentencias No. 654/91 y 272/99, entre otras). Y en cuanto al fondo del asunto, considera la Sala que no se ha vulnerado el principio del "non bis in idem", pues como lo destacara la Asesoría Letrada del Ministerio (fs. 90 de los A.A.) no es posible que "... por la transformación del cargo se borre del legajo, lo actuado por la persona" (fs. 90 de los A.A.). En otros términos, es posible que, por diversas circunstancias, un funcionario pueda ser ascendido en su carrera administrativa; pero ello no significa que, por ese solo hecho, resulten "blanqueados" los antecedentes negativos que ostenta su propio legajo. Su pasado le resulta adverso; teniendo en el presente y en el futuro, la posibilidad de consagrar una foja de servicios inmaculada; pero sin que la nueva, borre los antecedentes del pasado, que quedarán allí, como aspecto negativos de su trayectoria funcional y que sólo podrían desaparecer si una amnistía u otro instituto de contenido indulgente, así lo determinaren. Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en los arts. 309 de la Constitución Nacional, arts. 24-25 del Decreto-Ley 15.524 y art. 173 del Decreto 500/91, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en $ 12.000 (pesos uruguayos doce mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dr. Preza (r.) Dra. Battistella, Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).