Sentencia Definitiva N° 222/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de junio de 2008. No. 222 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PUÑALES, ADAUTO con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de nulidad” (Ficha No. 236/06). RESULTANDO : I) Que con fecha 31/3/06, compareció el actor, entablando demanda de nulidad contra la resolución Nº 547/7/2005, dictada por el Directorio de la demandada el 22/7/05 (fs. 73 AA). Manifiesta que desde el 17/1/01 hasta el 31/1/05 se desempeñó en el cargo de Director de ANCAP, por lo que se encuentra legitimado para reclamar el pago de las primas por productividad devengadas durante su actuación como funcionario del Ente. Considera que el pago es ajustado a derecho, dado que los integrantes del Directorio del organismo, pertenecen al universo de funcionarios de ANCAP con derecho al cobro de la misma. Entiende que la productividad que se abona en ANCAP, carece de las características de regularidad y permanencia que le otorgarían naturaleza salarial, es por ello que no existirían impedimentos jurídicos para hacer efectivo el cobro de la misma. Antecedentes de Asesoría Legal en tal sentido obran en ANCAP. Explica que la resolución no se pronuncia acogiendo o desestimando la pretensión planteada, pero una recta interpretación de la misma, conduce a concluir que: a) al disponer notificar “lo informado”, la resolución se circunscribe a los informes producidos, los cuales son concluyentemente favorables a lo peticionado; b) que ello excluye la notificación de “lo resuelto” en algún caso anterior; c) como consecuencia de ser notificado de los informes favorables a su solicitud, debió proseguirse a liquidar y abonar los importes adeudados. Expresa que la Administración debe ceñirse al principio de legalidad y no puede apartarse de lo dictaminado por sus servicios jurídicos so pena de incurrir en arbitrariedad o desviación de poder. Y menos aún puede recurrir a razones de conveniencia u oportunidad para fundar una decisión contraria a derecho. Estima que privarlo del derecho a la percepción de la prima a la que tiene derecho el conjunto de funcionarios de ANCAP, constituye una discriminación ilegítima. Y agrega que lo resuelto colide con lo dispuesto en el art. 2, 5 y 123 del decreto 500/991. Respecto de la resolución que desestima el recurso interpuesto, expone que intenta subsanar ex post, los insubsanables vicios de fondo que afectan el acto impugnado. Controvierte lo expresado en la primera, en el sentido de pretender que una resolución de la época en que el actor era Director lo inhabilite para perseguir la efectiva tutela de sus derechos. Y finalmente, expresa que no guarda la debida seriedad, al suponer que el actor renunció a su derecho a percibir la prima por productividad. II) A fs. 47-50 comparece la representante del demandado que, evacuando el traslado conferido, controvierte los dichos del actor. Aclara que lo que se dispuso notificar al actor, en respuesta de su petición, fueron actuaciones que deben interpretarse en el sentido de que, sin perjuicio de la inexistencia de impedimentos jurídicos para abonar la prima por productividad, razones de oportunidad y conveniencia imponen su rechazo, implicando la denegatoria a lo solicitado. La resolución adoptada se encuentra entonces debidamente motivada, justamente por los antecedentes a que refiere la misma. Señala que el actor fue funcionario público de ANCAP de una particular clase, integrando la categoría de cargos políticos, distinguiéndose del resto del funcionariado en cuanto a su relación jurídica con el ente. Su situación no es asimilable a la de los demás funcionarios, y los integrantes del Directorio -clase a la que pertenecía el actor- nunca percibieron prima por productividad. Por lo tanto no se violentó el principio de igualdad. Anota que no se ha violado el principio de legalidad. Las partidas por productividad abonadas por el Organismo han tenido su fundamento en actos del Directorio y Convenios suscritos con la Agrupación Ex Federación ANCAP; y en ninguno de ellos se contempla a los Directores como beneficiarios de la partida. Y si bien los Directores no se encuentran excluidos expresamente, tampoco existe norma que los ampare. Alega que no se incurrió en ilegalidad al apartarse de los informes de jurídica puesto que no son vinculantes y que no se ha actuado fuera de los márgenes de una razonable discrecionalidad, como dice el actor. Cita la opinión de la OPP en el tema, la que establece que resulta aplicable el art. 4 de la ley 16.462, en cuyo mérito se dispone la retribución y complementos que corresponde percibir a los miembros de Directorios de los organismos comprendidos en el art. 221 de la Constitución. Además, la OPP plantea las cosas en sus justos términos, estableciendo que la Administración tiene discrecionalidad para resolver sobre el punto, lo que se traduce en las razones de oportunidad y conveniencia en que se fundamenta la resolución adoptada. Por último, sostiene que el cambio de posición del actor, quien de acuerdo a su unilateral conveniencia, primero rechaza el petitorio de un par (caso del ex Director Raúl Tambasco), para luego peticionar para sí la productividad, significa un cambio de posición contrario al principio de buena fe, resultando de aplicación al caso la teoría del acto propio, demostrándose la sinrazón de la demanda. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 64. IV) Alegaron las partes por su orden a fs. 66-69 y 72- 74, respectivamente. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 144/2007 de fs. 77-78), quien aconsejó confirmar el acto administrativo cuestionado; se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869) para el correcto accionamiento de la nulidad. II) La Sala, en mayoría, irá a declarar que el acto administrativo impugnado no resulta procesable ante esta jurisdicción, en virtud de lo dispuesto por el art. 23, inc. C, y 27 num. 3, del Decreto Ley 15.524. III) Se procesa en autos demanda de nulidad contra la Resolución No. 547/7/2005 dictada el 22 de julio de 2005 por el Directorio de ANCAP, mediante la cual se dispuso que la Gerencia General notifique al ex Director del Organismo lo informado en las actuaciones (fs. 30 A.A.), lo que significó la denegatoria a su petición de reclamo del pago de las primas por productividad devengadas durante su actuación como funcionario del Ente. Según expresa el propio accionante en su demanda (fs. 39 vta.) y en la petición presentada (fs. 19, ejerció el cargo de Director de ANCAP durante el período comprendido entre el 17 de enero de 2001 al 31 de enero de 2005, fecha en que cesó su relación funcional. El 15 de junio de 2005, presentó petición ante el Ente a efectos que se le abonaran las partidas correspondientes a la prima por productividad generadas, a su entender, durante su desempeño. El acto resistido fue dictado el 22 de julio de 2005 (fs. 73 A.A.), es decir, luego de cesada su vinculación estatutaria con el Ente. En consecuencia, dicho acto no puede ser objeto de la acción de nulidad al amparo de la previsión contenida en el art. 23, Lit. C, del Dec. Ley 15.524, norma que “a contrario sensu” excluye la procesabilidad de los actos que hayan sido dictados luego de cesada o terminada la vigencia de la relación estatutaria, que vincula al Órgano estatal con el funcionario público sujeto a su autoridad relativos a cualquier clase de reclamo referente a la materia regulada por ella, así sean éstos de índole puramente económica (conf. sent. 395/2005). La tesis expuesta cuenta con valiosos antecedentes de la propia Sala, con otra integración. Así, en sentencia No. 165/2000 se señaló “...carece de sentido una decisión anulatoria emitida cuando el reclamante se encuentra nítidamente fuera de la relación estatutaria que lo vinculaba a la persona pública estatal demandada, al tiempo de recaer la volición que aduce perjudicarle, porque es este extremo el que emerge del art. 23, literal “c”, D.L. 15.524, norma que pone el acento en el MOMENTO EN QUE SE DICTA EL ACTO EN SU CONEXIÓN CON LA SUBSISTENCIA DE LA CALIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO DEL RECLAMANTE. Si bien el argumento “ a sensu contrario ” siempre es mirado con recelo por el exégeta, en el caso concurren los principios generales delimitantes de las vías judicial y jurisdiccional anulatoria para confirmar la interpretación que dimana de dicha norma legal.” “Siendo sugestivo que ningún autor nacional -al margen de que el art. 23, literal “c” no ha sido estudiado en profundidad- sostenga la tesis de la procesabilidad del acto que se emite cuando ya cesó la relación estatutaria de referencia, sea cual fuere el contenido de la reclamación formulada por quien, al irrumpir el acto que aduce perjudicial, ya ha cesado en su condición de funcionario público. Y, como es obvio, ello no le cercena sus derechos colocándolo en estado o situación de indefensión, ya que tiene expedita la vía procesal correspondiente ante el órgano competente del Poder Judicial.” Asimismo, en sentencia No. 651/2003, el Cuerpo sostuvo que “...Si bien el reclamo se originó a causa de la relación estatutaria, estrictamente no fue dictado durante su vigencia, como exige el inc. C) del art. 23 DL 15.524, y por lo tanto, no procesable en la jurisdicción anulatoria...”. V) En consecuencia, y de acuerdo a lo expresado sobre la falta de jurisdicción, el Tribunal se ve impedido de ingresar al estudio de la cuestión de fondo ventilada en estos obrados. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Declarando que el acto impugnado no es procesable ante esta Sede. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 12.000 (pesos uruguayos doce mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza (d.) Dra. Battistella (r.), Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dra. Sassón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Preza: Discorde: Considero que el acto es procesable. No estoy de acuerdo con la interpretación que realizan los votos precedentes. Considero que se trata de un caso comprendido en la previsión del ap. a) del art. 23 del decreto-ley 15.524, complementado por lo que prevé el ap. c) de la misma norma. La hipótesis del num. 3º del art. 27, regula otras situaciones y la expresión “o reclamos similares”, por su imprecisión, conduce a negar el derecho del justiciable a esta jurisdicción. No me vinculan los precedentes jurisprudenciales, pues no comparto su enfoque. Además, es explicable que el actor no planteara sus reclamos cuando se desempeñaba como Director del Ente.