Sentencia Definitiva N° 213/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de junio de 2008. No. 213 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GONZÁLEZ, ENRIQUE con BANCO HIPOTECARIO DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (Ficha No. 662/05). RESULTANDO : 1) Que con fecha 13/10/05, comparece el actor, entablando demanda de nulidad contra la Resolución No. 0441/05, de fecha 03/05/05, dictada por el Directorio del Banco Hipotecario del Uruguay, por la cual se aplica al accionante una sanción principal de 10 días de suspensión y una accesoria de deducción de 600 puntos para futuros ascensos con un plazo de caducidad de 2 años. La parte actora se agravia de la Resolución en cuestión por cuanto, no se precisaron las razones que llevaron al Directorio a que se apartara de los dictámenes previos, y del criterio aplicable en un caso similar y contemporáneo. Expresa que, se desempeña como chofer, estando incluido en la categoría B del Reglamento General de Viáticos dentro del País, aprobado por Ordenanza de Servicio No. 10.172; según el cual los viáticos diarios se liquidarán por períodos de 24 horas a contar desde la hora de partida del funcionario de su domicilio hasta la hora de regreso a él. Señala que en atención a ello, no es admisible la imputación atribuida de que el día 5 de mayo de 2004, se liquidaron viáticos en exceso por un viaje al interior, declarando 6 horas de más. En efecto, el ingreso al Banco fue a las 7 hs., retrasándose la salida para el interior, la que se efectivizó a las 13 hs. Manifiesta que tanto la División Asesoramiento Legal como la Comisión de Asesoramiento y Disciplina, entendieron que se trataba de una falta leve, que correspondía una sanción de dos días de suspensión en el primer caso, mientras que la Comisión entendió que se debía realizar tan solo una observación, aplicando el Directorio, en definitiva, 10 días de suspensión. II) La parte demandada comparece de fs. 6 a 8 evacuando el traslado conferido, manifestando que el acto en cuestión fue dictado conforme a derecho y sin desviación de poder. Expresa que la recurrida es el resultado de un sumario administrativo, donde se constató que el actor faltó al deber de lealtad básico e inherente a la función, al declarar horas de entrada y salida inadecuadas, liquidando viáticos en exceso. Señala que la sanción aplicada es la correcta, ajustada a derecho, máxime teniendo en cuenta que los hechos acontecidos fueron admitidos expresamente por el actor, quien registró en las planillas, a los efectos de cobrar viáticos, que la hora de inicio de la misma fue a la hora 7, cuando en realidad partieron hacia el interior del país a la hora 13. Finalmente manifiesta que el accionar de la Administración no se apartó de los principios de razonabilidad, gradualidad y proporcionalidad que rigen el ejercicio de la potestad disciplinaria. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 25, alegando las partes por su orden a fs. 26 a 28 vto. y fs. 31 a 34 vto., respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 131/2007, de fs. 37 a 39 vto.), aconsejó el mantenimiento de la recurrida, no haciendo lugar a la anulación que se impetra; se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : 1) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) Se impugna en autos, la Resolución No. 0441/05, dictada por el Directorio del Banco Hipotecario del Uruguay, de fecha 3/V/01 por la que se aplicó al demandante, diez días de suspensión y como sanción accesoria, la deducción de 600 puntos para futuros ascensos, con un plazo de caducidad de dos años (fs. 90/91 de 1os A.A.). III) Agravios de la parte actora. Sostiene el promotor de la demanda, que el acto administrativo impugnado, infringe el art. 4º de la Orden de Servicio No. 10.172 del Banco Hipotecario, dado que para ejercer el control de los viáticos declarados, no corresponde considerar el registro de salida y entrada de los vehículos por la rampa del garage del Banco sino que lo que debe tenerse en cuenta es la hora de partida del funcionario desde su domicilio y hasta la hora que regresa al mismo. Considera el impugnante que el Directorio del Banco actuó con arbitrariedad, al no precisar las razones que le llevaron a apartarse de los dictámenes previos, desconociendo los principios de razonabilidad, de gradualidad y proporcionalidad, al aplicarse la sanción administrativa, principios todos que rectoran el ejercicio de la potestad disciplinaria. Sostiene finalmente, que la Administración ha incurrido en abuso y exceso de poder. IV) Lo que emerge de los antecedentes. El acto cuya regularidad formal y sustancial se cuestiona, fue dictado como consecuencia de las conclusiones del sumario administrativo que se tramitara al accionante; a esos efectos, se cumplieron actuaciones por la División Auditoría Interna, relacionadas con las rendiciones de cuenta y las liquidaciones de viáticos originadas por recorridos realizados por la Sra. Presidenta del Directorio, en el lapso comprendido entre el 10 de marzo y el 21 de mayo de 2.004; con motivo de las referidas actuaciones, se comprobó la existencia de un cúmulo de irregularidades en las que incurrieron varios funcionarios del Ente Estatal, incluyendo al accionante (vide fs. 1/4 y 8/9 de los A.A.). Concretamente, la falta administrativa que se le imputa al actor consiste en lo siguiente: Cuando se desempeñaba como chofer, en la comisión de servicio del día 5 de mayo de 2004, declaró como hora de salida, a los efectos de la liquidación del viático, la hora 7 am, cuando en realidad dicha co misión comenzó a las 13 horas pm; dicha discordancia colide con lo preceptuado en el art. 20, numerales 1, 3 y 10 del Estatuto del Funcionario, y lo previsto en e1 Reglamento de Viáticos -Orden de Servicio No. 10.172-. V) Considera este órgano jurisdiccional colegiado, que no le asiste razón al demandante; y ello por lo siguiente: Emerge de lo actuado, que el sumario administrativo se ha tramitado regularmente, pudiendo el sumariado articular sus descargos y diligenciar prueba ( ver pieza "A" fs. 81 de los A.A.). En cuanto a los aspectos de fondo de la cuestión debatida en autos, entiende la Corporación que tampoco resultan ampara bles los argumentos del accionante, pues como él mismo lo declara al evacuar la vista respectiva, reconoció expresamente que efectivamente abrió su planilla de servicio a las 7 horas, y que, a partir de la misma marcó “...la hora de salida a los efectos de los viáticos, de acuerdo a la reglamentación anterior. Estaba habituado al sistema anterior de los viáticos que era totalmente distinto al actual y hacía varios años que no salía al interior, desconociendo la reglamentación vigente. La partida estaba prevista para la hora 9 AM, pero se vio retrasada...y por lo tanto salimos para la ciudad de Mercedes a la hora 13. Durante ese tiempo estuve a la orden, pronto para salir. El lapso comprendido entre las 7 horas (ingreso al Banco) y las 13 horas (hora de salida del viaje) explica la diferencia de 6 horas en el viático...”. Hasta aquí, lo que el mismo demandante reconoce. Ahora bien, el agravio principal del actor, radica en la tesitura según la cual, el control de los viáticos debe hacerse en función de la hora que el funcionario parte de su domicilio y hasta la hora que regresa al mismo y no como se hizo en la especie, considerando el registro de salida y entrada de los vehículos, por la rampa del garaje del Banco. Considera el Tribunal que esta interpretación resulta errónea, pues como lo prevé el art. 4º del reglamento de viáticos, dicha forma de liquidación, refiere a los viáticos diarios y no a las fracciones de un día determinado (Ver pieza “B” fs. 65 de los A.A.). Y ello porque, si bien el demandante tenía derecho al viático, el mismo debía liquidarse por fracción de horas que demandó la tarea y no teniendo en cuenta el día entero . En efecto, la norma en cuestión, consagra cuatro franjas diferentes que, de acuerdo a la duración de la comisión realizada, generan determinado porcentaje del viático correspondiente. En el caso analizado, al accionante le correspondía una fracción de más de 6 horas y menos de 12 horas, lapso que se debe pagar al 50% del viático diario (véase literal b) del citado artículo); pero, al declarar como hora de inicio las 7:00 AM, el impugnante pasó a ubicarse en la franja que va desde las 12 horas y hasta las 18 horas, que se paga con un 75% del que corresponde al viático diario, según lo prevé el literal c) de la referida norma. Por tanto, carece de razón y de respaldo normativo, la pretensión deducida por el accionante. VI) Respecto al monto de la sanción aplicada. Reiteradamente y en forma constante, la jurisprudencia de este órgano jurisdiccional ha destacado: solo cuando el accionante logre demostrar que la Administración ha incurrido en una hipótesis de abuso o exceso de poder o directamente en arbitrariedad, puede el Cuerpo acoger la pretensión anulatoria; pero no en casos como el presente, en los cuales la irregularidad funcional ha sido reconocida por el demandante y se ha acreditado, luego de un sumario administrativo tramitado en forma. Así, en fallos recientes la Sala ha reafirmado el tradicional criterio (Cf. sentencias No. 620/2006, No. 183/2.006, No. 133/2.006 y No. 520/2.006 y aún antes, sentencia No. 216/2.005, fallo en el cual, dijo el T.C.A.: "La sanción en particular, atendiendo a las circunstancias del caso, puede parecer excesiva, pero tratándose de una potestad discrecional del jerarca, el Tribunal no debe en principio ingresar a los aspectos vinculados a su calificación. La única forma para que ello sucediera sería que el interesado pruebe abuso y/o exceso de poder, cosa que en los hechos, aparentemente, no ha sucedido. En el plano doctrinario, idéntico temperamento ha sido sustentado por una destacada especialista: "La intensidad de la sanción debe ser proporcionada a la gravedad de la transgresión. La desproporción afecta la le galidad, al margen de que traduzca o no, una desviación o abuso de poder (Cf. Lorenzo, Susana en Sanciones Administrativas, p. 129). Y atendiendo a la reiterada jurisprudencia de la Corporación sobre este tema, destaca la mencionada publicista: "En la actualidad, el Tribunal entiende que no le compete entrar en el ámbito de la discrecionalidad, al no someter a examen los aspectos referidos al mérito (oportunidad y conveniencia), pero atiende a la exigencia de un proceder razonable en los casos en que la desproporción es susceptible de configurar una desviación o exceso de poder" (y a pie de página, con cita No. 34, menciona fallos del T.C.A. dictados entre los años 1989 al año 1991, entre otros). Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional y arts. 24-25 del decreto-ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda incoada; y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado; sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en $ 12.000 ( pesos uruguayos doce mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza (r.), Dra. Battistella, Dr. Lombardi, Dr. Harriague, Dr. Pérez Manrique. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).