Sentencia Definitiva N° 207/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de junio de 2008. No. 207 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos, caratulados: “PEREIRA, EDUARDO con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 815/05). RESULTANDO : I.- Que con fecha 8/12/2005, a fojas 1, compareció la accionante, entablando demanda de nulidad contra la resolución No. 52.691, dictada por el Ministro de Defensa Nacional, en ejercicio de atribuciones delegadas, con fecha 22/04/05, por la cual se desestimó su solicitud de pase a situación de retiro obligatorio por edad. Manifestó que oportunamente solicitó ante el M.D.N. el pase a situación de retiro obligatorio por límite de edad, al haber cumplido los 50 años, exigidos para su categoría por el art. 13, inc. 2º, de la Ley No. 14.726, lo que fue denegado por la resolución aquí procesada, por considerar que la norma aplicable a la especie no era la referida en la petición, sino la Ley No. 17.578, de fecha 29 de octubre de 2002, que modificó la edad requerida para configurar el retiro obligatorio, llevándola en el grado que ostenta el solicitante, a 54 años. Afirmó que la resolución enjuiciada pretende desconocer la normativa especial escalafonaria, abogando por la aplicación de otra extraña y posterior a los principios que rigen para el Escalafón en materia de retiro obligatorio, empeorando de este modo la situación de sus integrantes y en particular la del compareciente, al intentar prorrogar la prestación más allá de lo razonablemente legislado, y cuyo telos descansa en la normativa del Decreto-Ley 14.726. Al escalafón de la Justicia Militar le es extraña y ajena la legislación que se le pretende aplicar, como lo señala calificada doctrina, y en particular el ex titular de la cartera en cuestión, el Dr. Mariano Brito, en Anales del Foro No. 88-89. Agregó que el Ministerio que ahora deniega su pase a retiro, fundado en la supuesta aplicación al caso de la Ley No. 17.578, lo concedió a otra funcionaria, por idéntica causal, con fecha 29 de abril de 2005, cuando la citada norma legal estaba ya vigente desde hacía 17 meses; circunstancia que estaría configurando una verdadera desigualdad de tratamiento, y abuso de poder o autoridad, puesto que el principio de igualdad ante la ley exige que todos los que se hallen en igualdad de circunstancias, sean tratados de una misma manera, sin establecer excepciones y privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Concluyó sosteniendo que la posición ministerial conforma una verdadera ilegalidad material por violación de la regla de derecho en cuanto al fondo, lo que hace al acto inválido, acarreando su anulación y la reparación a cargo de la entidad estatal, por los perjuicios producidos. II) Con fecha 20/2/06, a fs. 16, compareció el Ministerio de Defensa Nacional, evacuando el traslado conferido, y solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos. Expresó inicialmente que el acto enjuiciado se funda en la Ley No. 17.578, aplicable sin dudas y entre otros al personal de la Justicia Militar, que modificó las edades de retiro obligatorio vigentes, fijándolas para la jerarquía que ostentaba el actor, en 54 años. Por lo tanto, dado que a la fecha de entrada en vigencia de la referida norma legal, ocurrida el 15 de noviembre de 2002, el actor contaba con 47 años de edad, no configuraba tampoco la causal de retiro obligatorio por edad, establecida en el D.L. 14.726. No obstante, es claro que la Ley No. 17.578 deroga, entre otros, al art. 13 del D.L. 14.726, al unificar en una sola norma legal diversos regímenes existentes hasta entonces, para escalafones internos de la misma Secretaría de Estado, tal como se lo propuso el Poder Ejecutivo al impulsar la aprobación del proyecto finalmente convertido en Ley, según surge de su exposición de motivos. En definitiva, consideró que el acto en cuestión, de mera aplicación de una norma legal superior, no afectó un derecho subjetivo del accionante, ya que nunca se verificó en su caso la causal de retiro obligatorio, siquiera conforme al D.L. 14.726. Por todo lo cual concluyó solicitando la desestimación de la demanda. III) Abierto el juicio a prueba, por auto 928/2006 de fecha 6 de marzo de 2006, se produjo la que obra certificada a fs. 31, haciéndolo la parte actora de fs. 21 a 27, y la demandada de fs. 28 a 30. A la pieza principal se agregaron por cuerda, dos legajos de documentación en 71 fojas, y 15, 15, 13, 3, 10 y 7 fs., respectivamente, conteniendo los antecedentes administrativos. Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad alegó la parte demandada a fs. 36, no haciéndolo la actora, cuya rebeldía fue acusada a fs. 33, y declarada por auto 9115/2006, de fecha 6/12/2006. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 149/2007, a fs. 42) aconsejó la anulación del acto procesado. CONSIDERANDO : I) Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) El acto administrativo residenciado es la Resolución No. 52.691, de 22 de abril de 2005, dictada por el Ministerio de Defensa Nacional (en uso de atribuciones delegadas), por la cual se desestimó la solicitud de pase a situación de retiro obligatorio por edad formulada por el Sub-Oficial Mayor (JM) Eduardo Edmundo Pereira Granese, perteneciente al Supremo Tribunal Militar (AA, fs. 42/43). III) Contra el referido pronunciamiento, el accionante dedujo útilmente el recurso de Revocación con fecha 20 de mayo de 2005 (AA, fs. 47/51). Y, no habiéndose expedido a su respecto la Administración accionada dentro del plazo legal previsto, operó su denegatoria ficta (arts. 5 y 6 de la Ley No. 15.869, en la redacción dada por el art. 41 de la Ley No. 17.292). A posteriori, con fecha 29 de noviembre de 2005, el Poder Ejecutivo por Resolución No. 83.264, desestimó el recurso de Revocación interpuesto por el Sub-Oficial Mayor (JM) Eduardo Edmundo Pereira Granese (AA, fs. 70/71). IV) Tras el análisis detenido del sub causa, el Tribunal por unanimidad y, compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, habrá de acoger la pretensión anulatoria movilizada en autos por los fundamentos que se explicitarán. Considera la Sala que le asiste razón a la parte actora cuando postula que su caso debía dirimirse en el ámbito de lo dispuesto por el art. 13, inc. 2º, del Decreto Ley No. 14.726, en el cual se establece que la edad de retiro obligatorio para el personal subalterno (y, la jerarquía de Sub-Oficial Mayor, lo integra), es de cincuenta (50) años. Porque, frente a la solicitud de pase a retiro obligatorio por edad formulada por el accionante -integrante del personal subalterno perteneciente al Programa “Justicia Militar” del Inciso 03 Ministerio de Defensa Nacional- (AA, fs. 3 y 6), donde establece que alcanzará los cincuenta (50) años de edad el día 9 de enero de 2005 y, consecuentemente, impetra que con esa fecha se le tramite el retiro obligatorio, al amparo del art. 13, inc. 2º, del D.L. No. 14.726; indudablemente correspondía que la Administración recibiera tal pretensión por resultar la misma ajustada a Derecho. Por el contrario, entendiendo el Ministerio de Defensa Nacional que la situación del Sub-Oficial Mayor (JM) Eduardo Pereira Granese se encontraba regulada por la Ley No. 17.578, donde se exige para dicha jerarquía, una edad de 54 años para acceder al retiro obligatorio por edad, denegó su petición. Sin embargo, es de reparar que el “artículo único” de la Ley No. 17.578 sólo contempla al “ Personal Superior y Subalterno del escalafón K pertenecientes a los programas 001 “Administración Central del Ministerio de Defensa Nacional”, 006 “Salud Militar” y 007 “Seguridad Social Militar”, del Inciso 03 “Ministerio de Defensa Nacional””, para fijar su pase a situación de retiro obligatorio por haber alcanzado los límites de edad que ahí se establecen. Por lo que, siendo que no se encuentra allí contemplado el programa “Justicia Militar” (identificado en el D.L. No. 14.726, como Programa 3.10 del Inciso 3), no es posible sostener que esa Ley No. 17.578 derogó la normativa del D.L. No. 14.726, que expresamente disponía para la “Justicia Militar” específicas edades de retiro para su personal superior y subalterno. Asimismo, cabe consignar que, a diferencia de la derogación expresa de la ley, que en el caso, a partir de su simple lectura, evidentemente no se da, la derogación tácita requiere una incompatibilidad total, clara y evidente, de la nueva norma con la de fecha anterior, que por tal razón no podría subsistir (Cf. MAZEAUD: “Lecciones…etc.”, Vol. I, Págs. 133 a 135). Y, es opinión del Tribunal, que ninguna de las dos situaciones tiene lugar en la especie; por lo que, consecuentemente, se impone la anulación del acto administrativo impugnado, por razones de legalidad (art. 309 de la Constitución de las República). Por los fundamentos expuestos y, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Amparando la demanda y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $17.000 (pesos uruguayos, diecisiete mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza, Dra. Battistella, Dr. Lombardi, Dr. Harriague (r.), Dra. Bello. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).