Sentencia Definitiva N° 196/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de junio de 2008. No. 196 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MONTE CARLO TV S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 87/06). RESULTANDO : I) I.- Que con fecha 24/2/2006, a fojas 42 compareció la accionante, entablando demanda de nulidad contra la resolución Nº 381/2004 (Acta 041), dictada en el expediente 2003/1/1554 por la Unidad Reguladora de los Servicios de Comunicaciones (URSEC), con fecha 25/11/04, por la cual se dispuso: 1) intimar a Sociedad Televisora Larrañaga, Monte Carlo TV Canal 4, Saeta Canal 10 y Equital S.A. “el cese de la negativa a comercializar las señales correspondientes a los canales de TV abierta de Montevideo en aquellos mercados en que opere más de un permisionario de Televisión para abonados, por constituir una conducta anticompetitiva”; y 2) imponer a Sociedad Televisora Larrañaga, Monte Carlo TV Canal 4, Saeta Canal 10 y Equital S.A. una multa de 1.000 U.R. Manifestó que ya en vía administrativa había aclarado que limitaba su impugnación exclusivamente a lo dispuesto en el numeral 2) del acto administrativo resistido, es decir a la imposición de la multa de 1.000 U.R. Señaló, asimismo, que también había adelantado en aquella ocasión que si bien no compartía los términos de la totalidad de la resolución de la URSEC, y en la absoluta convicción de haber actuado siempre en forma legítima, optó por el inmediato acatamiento del acto antedicho. En cuanto al objeto de su agravio, expresó que no correspondía la imposición de la multa aplicada, por cuanto la URSEC carece de facultades legales para hacerlo, en virtud de que su competencia tiene carácter meramente preventivo, tal como surge del art. 89 de la ley 17.556. En consecuencia, no puede ejercer el control de los actos y conductas prohibidas por la ley 17.243 que ya se hubieren realizado en el pasado, ni aplicar respecto de las mismas las sanciones previstas en el art. 157, o hacer uso de las facultades previstas en el art. 158 de la ley 17.296 Parece evidente además que faltó en la especie la existencia de una práctica a prevenir, por cuanto si la URSEC procedió a intimar a Monte Carlo TV S.A. para que ajustara su actuación en un determinado sentido, y esta última lo acató de inmediato, tampoco en este plano correspondía la imposición de la sanción. Expresó que, por otra parte, Monte Carlo TV S.A. estaba cumpliendo un pacto de exclusividad que no era ilegal al momento de su celebración, dado que había sido celebrado muchos años antes de la vigencia de la ley 17.243 Sin perjuicio de ello, dicho pacto de exclusividad continuó siendo legítimo luego de la sanción de la antedicha norma legal, por cuanto la posible distorsión de la competencia, sólo podría ubicarse en un ámbito ajeno al suyo, es decir en el de su distribuidora: Equital S.A., con los permisarios. En conclusión, solicitó se anulara el numeral 2 de la resolución impugnada, por el cual se le impuso la multa precitada. II) Con fecha 9/5/05, a fs. 61, compareció la Unidad Reguladora de los Servicios de Comunicaciones, evacuando el traslado conferido, y solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos. Expresó inicialmente que es incorrecta la afirmación de la actora al sostener que la URSEC carece de facultades para actuar en defensa de la competencia, puesto que la misma le fue conferida por la propia ley de creación, 17.296, la que estableció como objetivos de la Unidad, los de promover la libre competencia y la protección de los consumidores. Pero además, dicha competencia emergente fue expresamente confirmada por el art. 89 de la ley 17.556, que dispone que contará con poderes jurídicos para prevenir conductas anticompetitivas y de abuso de posición dominante, por lo cual no es admisible que se lo interprete de modo literal y piedeletrista, so riesgo de desvirtuar los fines para los que ha sido creada la Unidad por parte de la Ley, convirtiéndola en un órgano meramente testimonial, y vacío de competencias normativas efectivas. En cuanto a la multa aplicada, señaló que la misma se ajustó a las previsiones establecidas en el artículo 14 de la ley 17.243, que las gradúa según que la infracción se califique como leve, grave o muy grave. Por lo tanto, también su monto se ajustó plenamente a derecho, y no resulta de recibo lo invocado por la actora, relativo a que el cese de la conducta lesiva, le exonerara de la responsabilidad en que incurrió con anterioridad al haber cometido la conducta anticompetitiva, a tenor de lo dispuesto por el art. 157 de la citada Ley. Rechazó asimismo la pretensión de la actora relativa a la licitud del pacto de exclusividad celebrado con su distribuidor Equital S.A., en cuanto a que no era distorsivo de la competencia. Por el contrario, del análisis efectuado por las Asesorías Letrada y Económica de la Unidad Reguladora, el pacto fue usado para limitar o excluir a competidores, lo que causó por consiguiente una pérdida de bienestar a los consumidores. Agregó que tampoco es admisible la afirmación que de haber lesión a la competencia, la misma se hubiera verificado fuera del ámbito de actuación de la actora, por cuanto no fue ella directamente sino su distribuidora, con la que estaba ligada por el citado contrato de exclusividad, la que se negó a negociar con los permisionarios que no adquiriesen la totalidad del paquete ofrecido. Por lo tanto, la negativa a vender las señales a ciertos cable operadores, estuvo motivada por la defensa de los intereses propios en el mercado de Televisión para Abonados, lo que alteró las condiciones en que se compite en el mismo. Concluyó, afirmando que su obrar en la causa se ajustó por completo a derecho, por lo que solicitó la desestimación de la demanda. III) Con fecha 11/5/06, a fs. 78, compareció el Ministerio de Industria Energía y Minería, contestando asimismo la demanda en traslado, y señalando su rechazo, en mérito a que aún al haber cesado la conducta que diera origen a la intimación, ello no obsta a la responsabilidad en que incurrió la actora, y la aplicación de la sanción consecuente. Basta para corroborarlo la simple lectura del art. 157 de la ley 17.296, dado que de no haber cesado la conducta observada, hubiese dado lugar a nuevas sanciones. Agregó que URSEC tiene competencia en la defensa y protección de los consumidores por conductas anticompetitivas, conferidas por la propia ley de creación 17.296, y consagrada además expresamente por el art. 89 de la ley 17.556. En cuanto a la sanción pecuniaria aplicada, la misma puede serlo en forma independiente o conjunta con otras sanciones, según lo dispuesto por los literales c) y d) del citado art. 157 de la ley 17.296, que refieren a la orden de cese de la conducta y a la multa entre 500 y 20.000 U.R. Con respecto a la aplicación retroactiva de la sanción, el fundamento es que se retrotrajo a la fecha de promulgación de la ley 17.243, ocurrida el 29 de junio de 2000, dado que fue una conducta de ejecución continuada, y los hechos se configuraron hasta el dictado de la resolución impugnada. En conclusión, siendo tanto la fuente del acto como su sustanciación, ajustados a derecho, abogó por su confirmación. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 93, haciéndolo la parte actora de fs. 84 a 96, no produciendo prueba la parte demandada. A la pieza principal se agregaron por cuerda, dos legajos de documentación en un total de 568 fojas, conteniendo los antecedentes administrativos. Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad alegaron las partes, haciéndolo la actora de fs. 95 a 98 vta., y la demandada de fs. 101 a 104. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 77/2007, a fs. 107) aconsejó la anulación del acto procesado. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Que el Tribunal, por unanimidad y compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria actuada. II.1.- El acto administrativo impugnado, es la Resolución Nº 381 (Acta 041) dictada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (en adelante: URSEC), de fecha 25 de noviembre de 2004, por la que se dispuso: en su numeral 1º, intimar a Sociedad Televisora Larrañaga S.A., Monte Carlo TV S.A., Saeta Canal 10 y Equital S.A., el cese de la negativa a comercializar las señales correspondientes a los canales de TV abierta de Montevideo en aquellos mercados en que opere más de un preemisario de Televisión para Abonados, por constituir una conducta anticompetitiva; y en su numeral 2º, imponer a Sociedad Televisora Larrañaga S.A., Monte Carlo TV S.A., Saeta Canal 10 y Equital S.A., una multa de 1.000 UR (Mil Unidades Reajustables) (AA, 2: fs. 4240/426). II.2.- Dicho acto fue parcialmente recurrido por Monte Carlo TV S.A., en estricta referencia a lo dispuesto en su numeral 2º, mediante la interposición de los recursos de Revocación y Jerárquico -en subsidio- (AA, 2: fs. 505 y 506/518). Previo dictamen de su Asesoría Letrada (AA, 2: fs. 523/529), por Resolución Nº 210 (Acta 020), la URSEC desestimó el recurso de revocación parcial interpuesto por Monte Carlo TV S.A. (AA, 2: fs. 533/534). Y luego, en vía jerárquica, tras expedirse la Asesoría Jurídica del Ministerio de Industria, Energía y Minería (AA, 2º: fs. 542/543vto.), el Poder Ejecutivo, por Resolución de fecha 12 de octubre de 2005, confirmó en todos sus términos la Resolución Nº 381 dictada con fecha 25 de noviembre de 2004 por la URSEC (AA, 2: fs. 554/556). III) Liminarmente, corresponde precisar que la contienda de infolios se encuentra circunscripta -por así haberlo expresamente decidido la parte actora al tiempo de impugnar la Resolución Nº 381/04 de la URSEC en vía administrativa y, después, al incoar la presente acción anulatoria-, a la sanción de MULTA (1000 UR) que le fuera impuesta en mérito a lo establecido en el numeral 2º de la citada Resolución de la URSEC. De allí, que los únicos agravios a considerar en este pronunciamiento definitivo, refieren a los expresados en relación a esa decisión sancionatoria, los cuales sucintamente expuestos, se vincularon por la demandante con la manifiesta carencia de potestad sancionatoria de la URSEC en la materia, ya que la competencia que se le reconoce es sólo de carácter preventivo. Y en tal sentido, habiéndose cumplido inmediatamente con la intimación practicada, no resultaba pertinente el ejercicio de la potestad sancionatoria dado que no había práctica a prevenir. IV) La actuación de la URSEC se inició a raíz de una denuncia realizada el 19 de marzo de 2003 por la Cámara Uruguaya de Televisión para Abonados (CUTA), contra: Sociedad Televisora Larrañaga S.A. (Canal 12), Monte Carlo TV S.A. (Canal 4), Saeta TV (Canal 10) y Equital S.A. (firma que reúne a las empresas de Cable capitalinos TCC, Montecable y Nuevo Siglo), por conducta anticompetitiva, por negarse a comercializar los derechos de trasmisiones de las señales de los canales de televisión de Montevideo: 4, 10 y 12, a los Operadores de Cable que no integran el conglomerado de Equital S.A. y contratan sus señales en forma exclusiva. Calificando dicha conducta como discriminatoria y de abuso de posición dominante (AA, 1: fs. 27/28). A este respecto, se expidieron las Asesorías Económica y Letrada de la URSEC, concluyendo que la conducta denunciada “constituye una negativa a comerciar, equiparable en sus efectos económicos a un acuerdo de exclusividad. Además, en el caso analizado, el acuerdo restringe la competencia en el mercado de cableoperadores, haciendo menos eficiente la asignación de recursos resultante. En este sentido, el acuerdo no resulta justificado y debería ser prohibido de acuerdo al art. 14 de la Ley Nº 17.243 si tiene un efecto relevante en el interés general… La restricción a comerciar se produce sobre un producto que es relevante en cuanto a las posibilidades de competir de los cableoperadores, teniendo por lo tanto un efecto negativo relevante en el interés general…” (AA, 1: fs. 86/93 y 95/96) (el resalte en “negrita” es del redactor). Finalmente, en base a la situación analizada y, tras la consideración de los descargos de las empresas denunciadas, las Asesorías Letrada y Económica insistieron en que, efectivamente existen elementos “…suficientes para mostrar que la discriminación en el acceso a estos contenidos incide de forma relevante en las posibilidades de competir de las empresas discriminadas” (AA, 2: fs. 418). V) Entonces, en punto a la pretensión anulatoria de la volición cuestionada parcialmente, esto es, la imposición de la multa, no le asiste razón a la accionante, en la medida que no fue acreditada en autos la ilegitimidad del numeral 2º de la Resolución de la URSEC Nº 381 (Acta 041), de 25 de noviembre de 2004. En orden a esa cuestión, el Tribunal entiende que la URSEC posee competencia sancionatoria en materia de conductas anticompetitivas y de abuso de posición dominante en las actividades de telecomunicaciones. En tal sentido, cabe señalar que si bien por el Decreto Nº 86/001, el Poder Ejecutivo constituyó a la Dirección General de Comercio como la autoridad de aplicación de las normas sobre defensa de la competencia (art. 1º), confiriéndole una competencia genérica en la materia, definida por remisión a las Leyes Nos. 17.243 (arts. 13, 14 y 15) y 17.296 (arts. 157 y 158); la Ley Nº 17.556, de 18 de setiembre de 2002, norma posterior y especial, atribuyó a la URSEC la prevención de las conductas anticompetitivas y el abuso de la posición dominante en las actividades de telecomunicaciones y correspondencia. En efecto, el art. 89 de la Ley Nº 17.556 establece: “ La Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones… dispondrá además de los cometidos y poderes jurídicos establecidos en los arts. 86 y 90 de la Ley 17.296, los de prevenir conductas anticompetitivas y de abuso de posición dominante en las actividades referidas en el art. 71 de la precitada ley, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas vigentes en materia de servicios públicos y monopolios legalmente establecidos”. La citada norma, que por tratarse de una atribución orgánica constituye un “poder-deber” (Cf. VÁZQUEZ, Cristina: “La Defensa de la Competencia en Sectores Regulados” en Rev. de Derecho – UUMM, Pág. 52), permite sostener que la autoridad de aplicación de las normas de defensa de la competencia es, en el ámbito de las actividades reguladas por la URSEC, la propia URSEC. En consecuencia, como sostiene Nuri RODRÍGUEZ, tanto la Dirección General de Comercio como la URSEC están habilitadas a aplicar las sanciones previstas en el art. 157 de la Ley Nº 17.296 y, poseen las facultades en el art. 158 del citado Cuerpo normativo (Nuri RODRÍGUEZ OLIVERA & Carlos LÓPEZ RODRÍGUEZ: “Derecho de la Competencia”, artículo publicado en www.derechocomercial.edu.uy). De aceptarse la tesis de la parte actora en el sentido que la URSEC posee una potestad meramente preventiva, sustentada -como bien dice la Administración accionada- en una interpretación literal y piedeletrista de la ley, se iría contra la propia norma de creación del Organismo, pues su existencia sería casi “virtual”. No puede imaginarse que se le asignen potestades relativas a la promoción de la libre competencia, sin que exista como corolario de ello, la posibilidad de imponer correctivos o sanciones a quienes desarrollen actividades anticompetitivas. Tampoco resultan de recibo las consideraciones de Monte Carlo TV S.A. en relación a la licitud del compromiso de exclusividad. Ello, porque como sostiene la demandada, la exclusividad en nuestro ordenamiento jurídico no resulta per se una conducta violatoria de las normas sobre la defensa de la competencia, sino que constituye un medio a través del cual se puede incurrir, como en el caso, en una práctica anticompetitiva. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la parte actora nunca aportó a la causa el invocado pacto de exclusividad que habría “asumido ante Equital años antes del comienzo de la vigencia de la Ley 17.243”, y que esta última negó expresamente haber suscrito dicho documento (AA, 2: fs. 362). Por otro lado, el aludido efecto distorsivo de la competencia fue claramente acreditado (art. 14, Ley Nº 17.243). En efecto, la Asesoría Económica de la URSEC estudió las localidades en que existen dos operadores (uno miembro de CUTA y otro contratante de Equital) y comprobó que la inclusión de las señales montevideanas constituye un “producto diferencial” para la competencia de la televisión del interior del país. En ese sentido, se estableció que en la mayoría de las localidades analizadas los operadores que contratan con Equital poseen porciones de mercado notoriamente superiores a la de los afiliados a CUTA (66% en promedio), pese a que cobran un precio considerablemente superior (21,2% en promedio), y a que la grilla (programación) de ambos operadores no difiere mayormente (AA, 1: fs. 86/93). Finalmente, constatada la trasgresión de referencia en el obrar de la accionante, la sanción impuesta (multa de 1.000 UR), está dentro de las facultades previstas por el literal d) del art. 157 de la Ley Nº 17.296, y resulta indudablemente razonable habida cuenta que la misma pudo situarse entre 500 y 2.000 UR; por lo que no se advierte ilegitimidad alguna en el dictado del acto atacado (art. 309 de la Constitución de la República). Por los expresados fundamentos y, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Desestimando la demanda anulatoria incoada y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado (num. 2º). Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en $15.000 (pesos uruguayos, quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Preza, Dra. Battistella, Dr. Lombardi, Dr. Harriague (r.), Dr. Piatniza. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).