Sentencia Definitiva N° 177/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 10 de junio de 2008. No. 177 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “REG SOCIEDAD ANÓNIMA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 676/05). RESULTANDO : I) La actora promueve demanda de nulidad contra las resoluciones Nos. 987156 a 987163/04 de 14/12/2004 de la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social, por las que se le determinaron adeudos tributarios, multas y recargos. Afirma que la actuación administrativa grava la actividad desarrollada por el Sr. Alonso Fernández, al considerar que dicha persona mantenía una relación de dependencia con Reg. S.A.. Dice que el Sr. Alonso Fernández apostó a un emprendimiento periodístico en virtud de su profesión para lo que contó con la sociedad del diario donde tantas veces prestó servicios. Señala que la apuesta era propia, la desarrolló y llevó a cabo, formalizando una sociedad donde Reg S.A. pondría la infraestructura y el Sr. Alonso el trabajo, con total independencia de criterio, de forma, de estilo, donde obtendría ganancias de las utilidades. Agrega que el mismo no tenía ninguna clase de subordinación con Reg S.A., ni siquiera jurídica, teniendo total libertad para formalizar el vespertino a su leal saber y entender, no debiendo obtener ninguna autorización para publicar tal o cual nota, lo que era de su total responsabilidad. Concluye que en el período avaluado, el Sr. Alonso Fernández, nunca estuvo subordinado a las autoridades de Reg S.A., ni cumplía órdenes, no era ni podía ser sancionado, no cumplía horarios, no percibía salarios, ni aguinaldos, ni licencias, ni salarios vacacionales. II) El demandado en su contestación expresa, que las actuaciones inspectivas practicadas a la empresa concluyeron, en lo que al Sr. Enrique Alonso Fernández respecta, en la existencia de relación de dependencia entre éste y la empresa Reg S.A.. Dice que en el año 2000 el Sr. Alonso presenta un proyecto para la edición del vespertino “Primera Plana”, siendo éste el redactor responsable. Señala que la empresa Reg. S.A. era la encargada de editar el vespertino, asumiendo los costos de edición y redistribución. Agrega que de lo actuado surge que el Sr. Alonso ponía su fuerza de trabajo en el marco de la estructura de Reg S.A., con capital, en los locales y con personal de ésta, la que asumía enteramente el riesgo. Concluye que el Sr. Alonso estaba integrado a la estructura de la empresa y actuaba en el marco de ésta. Sostiene que no pude admitirse que la tarea del Sr. Enrique Alonso Fernández no se encuentre sujeta a ningún tipo de control, que sus trabajos sean publicados sin más, ya que existe por sobre todo ello la responsabilidad de la empresa, por lo que no puede hablarse de trabajo independiente. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 49, y alegaron las partes por su orden (fs. 51-52 y fs. 55-58). Previa vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 216/2007), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad. II) Que la Corporación, por unanimidad y, compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se expedirá por el acogimiento de la pretensión anulatoria incoada, en mérito a los fundamentos que se explicitarán. Este accionamiento anulatorio se dirigió, en puridad (art. 60 del D. Ley No. 15.524), contra las Resoluciones Nos. 987156 a 987163, de fecha 14 de diciembre de 2004, dictadas por la Asesoría Tributaria y Recaudación (en adelante: ATYR) del Banco de Previsión Social (en adelante: BPS), por las que se le determinaron a REG S.A. adeudos tributarios de seguridad social, tipificaron la infracción de mora y aplicaron las multas y recargos consecuentes (AA “A”: fs. 143/146). Dichas voliciones fueron correctamente atacadas en vía administrativa, mediante la interposición de los recursos de Revocación y Jerárquico en subsidio (AA “A”: fs. 152/152bis). Por resolución R.D.T/739/2005, de fecha 25 de mayo de 2005, la Dirección Técnica de ATYR desestimó el recurso de Revocación deducido (AA “A”: fs. 158/159); y luego, por resolución R.D. No. 31-35/2005, de 22 de setiembre de 2005, el Directorio del BPS desestimó el recurso Jerárquico, interpuesto en subsidio (AA “A”: fs. 161). La demanda anulatoria fue correctamente deducida el día 18 de octubre de 2005 (AA “A”: fs. 169; fs. 8). III) Los agravios formulados por la empresa accionante, dijeron relación con resoluciones fincadas en una situación de dependencia laboral adjudicada por el BPS a Enrique Alonso Fernández, respecto de REG S.A. Se expresó que la actividad administrativa grava la actividad desarrollada por Alonso Fernández al considerar que dicha persona mantenía una relación de dependencia con REG S.A., con lo que se discrepa porque no se ajusta al principio de verdad material pues la realidad material es que no existía esa relación entre Alonso Fernández y REG S.A. Alonso Fernández apostó a un emprendimiento periodístico en virtud de su profesión que toda la vida abrazó: el periodismo, y para dicha apuesta contó con la sociedad del diario donde tanta veces prestó servicios. Esa apuesta era propia, la desarrolló y llevó a cabo formalizando una sociedad donde REG S.A. pondría la infraestructura y Alonso Fernández el trabajo, con total independencia de criterio, de forma, de estilo, donde obtendría ganancias de las utilidades, pero en forma absolutamente independiente de REG S.A. Alonso Fernández no tenía con REG S.A. ninguna clase de subordinación, ni siquiera jurídica. Tenía total libertad para formalizar el vespertino a su leal saber y entender, no debía obtener ninguna autorización para publicar tal o cual nota, era de su total responsabilidad. REG S.A. aportaba sus talleres, el lugar de trabajo, y como se dijo, la infraestructura en su calidad de socio, pero Alonso Fernández ponía su trabajo. El riesgo del incierto negocio, no percibiendo salario de ninguna especie, ni ninguna otra retribución, ya que no era empleado ni subordinado de REG S.A. Alonso Fernández no cumplía órdenes, no era ni podía ser sancionado, no cumplía horarios, no percibía salarios, ni aguinaldos, licencias, ni salarios vacacionales. IV) Contestando la demanda, el Banco de Previsión Social controvirtió los dichos de su contraria en base a que las resoluciones impugnadas se adoptaron como resultado de la actuación de los servicios inspectivos que concluyó la existencia de una relación de dependencia entre Enrique Alonso Fernández y REG S.A. Expresa que, la empresa reconoce que esa persona trabajó como dependiente en el período 01/04/89 a 31/03/91 y 02/01/95 a 04/05/99. En el año 2000 Alonso Fernández presenta un proyecto para la edición del vespertino “Primera Plana”, siendo éste su redactor responsable. La empresa REG S.A. era la encargada de editar el vespertino, asumiendo los costos de edición y distribución. Surge de lo declarado por Federico Fassano que alrededor de 50 personas estaban abocadas a dichas tareas, en su mayoría personal dependiente de REG S.A. Asimismo manifiesta que ellos financiaban el proyecto y Alonso Fernández iba a los resultados, habiendo sido todo pactado de palabra dada la confianza que existía entre ambos. Concluyéndose que Alonso Fernández estaba integrado a la estructura de la empresa y actuaba en el marco de ésta en una relación de dependencia o subordinación. V) Incuestionablemente, del análisis de los antecedentes administrativos agregados, surge que la plataforma fáctica a partir de la cual se generaron los actos administrativos impugnados se nutrió -como fuera afirmado por la propia Administración accionada-, pura y exclusivamente, de la actividad desarrollada por los Inspectores José Álvarez y Pablo Pérez, del Departamento de Inspecciones 5 (AA “A”: fs. 1/1vto., 2/2vto. y 3/4). Precisamente, la misma se remitió, sustancialmente, a tomar una declaración jurada a Horacio Loriente (AA “A”: fs. 1/1vto.), en base a la cual se formuló el Informe de fecha 29 de noviembre de 2001; de dónde se extrae que dichos funcionarios, únicamente, a partir de ese individual y singular testimonio de un empleado de REG S.A., concluyeron que entre esa empresa y Enrique Alonso Fernández había existido una relación de dependencia laboral en ocasión de la edición y distribución del vespertino “Primera Plana”. Informe, que fue luego compartido por el Jefe de Sección Inspecciones 5, quien asimismo sugirió que se realizara el Avalúo Puntual de la empresa REG S.A., por el dependiente Enrique Alonso Fernández, por el período 05/00 a 10/00 (AA “A”: fs. 14). VI) A juicio de este Tribunal, la valoración del cúmulo probatorio incorporado al proceso, de acuerdo a las reglas de la sana crítica -que no son otras que las del entendimiento humano, equilibrada combinación de reglas de lógica y reglas de experiencia-, permite arribar a la convicción de que el vínculo contractual de la empresa REG S.A. con Enrique Alonso Fernández respondía al de una sociedad de hecho, pactada verbalmente, con el fin de edición y distribución de un nuevo diario: “Primera Plana”, y no a un trabajo en relación de dependencia (art. 149 de la Ley No. 16.713). Precisamente, las pautas indiciarias que se desprenden de la citada declaración jurada hablan de una realidad diferente a la afirmada por el BPS, desde que sólo bajo una consideración sesgada de aquélla, es posible arribar a la afirmación de la existencia de una relación de dependencia laboral de Enrique Alonso Fernández respecto de REG S.A. Es que no es de buena técnica jurídica, la lógica de lo razonable así lo indica, frente a la declaración de un testigo, elegir aspectos de ella que puedan favorecer (o se crea que lo hace), en este caso, una conclusión afín con los intereses tributaristas de la Administración previsional, obviando otros que claramente no habilitaban tal determinación. Máxime, cuando como en el ocurrente no se contaba con ningún otro elemento de prueba que pudiera respaldar esa arbitraria valoración de esa prueba testimonial. Horacio Loriente manifestó en su declaración jurada, ante preguntas específicas de los inspectores, que personal dependiente de REG S.A. y, contratado especialmente, estuvo dedicado a la tarea de edición y distribución del vespertino “Primera Plana”. Que REG S.A. era quien financió el proyecto y Alonso Fernández iba a ir a resultado; todo lo cual se había pactado de palabra. Que utilidades no habían existido y, que las pérdidas las absorbió REG S.A. Que Alonso Fernández no tenía ningún tipo de control, ni cumplía horario en la empresa. El Tribunal no comparte, en absoluto, que de tales expresiones se pueda arribar a la convicción de que entre REG S.A. y Enrique Alonso Fernández existía una relación de subordinación laboral, habilitante de las determinaciones tributarias dictadas luego por el BPS, generadoras de la presente discordia. Ello, porque nada impide que entre dichas partes se hubiera acordado una sociedad de hecho verbalmente, con la finalidad de llevar adelante el proyecto periodístico de Enrique Alonso Fernández; y que bajo tal marco negocial, la empresa REG S.A. que ya contaba con una infraestructura técnica apropiada y suficiente para editar y distribuir un diario, se comprometiera a aportar la misma, con los gastos consiguientes, mientras que el otro socio, periodista de profesión -antiguo Secretario de Redacción del diario “La República”-, comprometía otro aspecto esencial en la generación de una publicación de tales características, cual era la dirección de los contenidos periodísticos del diario proyectado: “Primera Plana”. Tampoco puede llamar la atención, que acordados tales extremos, Enrique Alonso Fernández sólo recibiría beneficios económicos en la sociedad, en directa relación a la generación de utilidades, al igual que su contraparte. Utilidades que al parecer no existieron y condenaron rápidamente la suerte de la publicación, la cual dejó de aparecer a los dos meses de iniciada. Este último noticiamiento fue aportado por Horacio Loriente en su declaración de autos (fs. 41/42). Más aún, en esta instancia jurisdiccional, en la etapa de prueba, la parte actora convocó dos testigos, ambos dependientes suyos: Horacio Loriente y Alberto Sorondo (fs. 44/45), a cuyos testimonios la parte contraria califica de “sospechosos”. No obstante, aún aceptando que dichos testimonios prima facie admiten dicha tacha, no puede dejarse de reconocer que estos testigos vinculados laboralmente de larga data con REG S.A. estaban en inmejorable posición para aportar información respecto del relacionamiento de la empresa con Enrique Alonso Fernández, con quien incluso, habían sido compañeros de trabajo en los períodos en que este último se había desempeñado en el diario “La República”. Particularmente, ambos aportaron un dato de la realidad, objetivo, no controvertido luego por la Administración accionada, en el sentido de que tal era la ausencia de subordinación laboral, jurídica, de Alonso Fernández respecto de REG S.A., que en determinadas oportunidades aparecieron en el diario “Primera Plana” contenidos periodísticos que criticaban notas aparecidas en el diario “La República”; circunstancias éstas que, razonablemente, avalan sus dichos en cuanto a la naturaleza del negocio societario pactado entre REG S.A. y Enrique Alonso Fernández. En suma, si como enseña DE FERRARI, la subordinación da al contrato de trabajo su rasgo específico y es de naturaleza jurídica, y es de esta índole porque el que presta el servicio, si bien acepta que otro dirija su actividad, no lo hace en virtud de una potestad política o señorial o en virtud de una relación puramente material, en realidad, la parte que se encuentra en esa situación ha aceptado, contribuyendo ella misma libremente a crear en perjuicio de su libertad una relación jurídica de poder (“Lecciones…” T. I, Pág. 365); es evidente que a partir de la prueba allegada a este proceso, no es posible visualizar a Enrique Alonso Fernández en una relación de ese tipo. Porque REG S.A. no aparece con la facultad jurídica del patrono de dictarle lineamientos de trabajo, instrucciones y órdenes enderezadas a lograr el fin asumido por la empresa; sino que Enrique Alonso Fernández aparecía aportando a la sociedad de hecho acordada, sin sujeción personal ni profesional de tipo alguno, la dirección de los contenidos periodísticos, y en tal cometido, si bien es lógico dada las particularidades de esa ocupación, que radicara su lugar de trabajo en dependencias de REG S.A. donde se editaba el vespertino, estaba exiliado del cumplimiento de cualquier horario, no recibía instrucciones ni órdenes de la empresa, tampoco sueldo, aguinaldo, salario vacacional, etc. Por lo que debe descartarse que hubiera estado insertado en la organización empresarial de REG S.A. Y no puede recibirse como indicio de una relación subordinada, la afirmación de que REG S.A. era la única que asumía los riesgos consustanciales al proyecto emprendido, pues es claro que Enrique Alonso Fernández asumía los propios de verse frustradas sus expectativas económicas por el trabajo especializado y de responsabilidad aportado, de no conseguirse las utilidades esperadas, y aún el eventual cierre o finalización de su proyecto periodístico de editar el diario “Primera Plana”, como en puridad ocurrió muy poco tiempo después. Ciertamente, así tampoco es detectable atisbo alguno de “ajenidad”, en cuanto pauta reveladora de trabajo subordinado de Enrique Alonso Fernández, respecto del emprendimiento periodístico acordado con REG S.A. En definitiva, no habiendo podido el BPS acreditar en debida forma el presupuesto de hecho alegado, es decir la ocurrencia del hecho generador: la existencia de una relación de trabajo dependiente de Enrique Alonso Fernández respecto de la empresa accionante, en virtud del cual fueron dictados los actos de determinación tributaria impugnados, se impone la anulación de los mismos por razones de legalidad (arts. 13 y 14 del Código Tributario, y 309 de la Constitución). Por los expresados fundamentos y, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando los actos administrativos impugnados de nulidad. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza, Dra. Battistella, Dr. Lombardi, Dr. Harriague (r.), Dra. Couto. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).