Sentencia Definitiva N° 79/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de febrero de 2008. No. 79 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LISTUR, JACQUELINE con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 821/05). RESULTANDO : I) Que a fs. 18, compareció la parte actora promoviendo acción de nulidad respecto de la Resolución No. AP 25/2004, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas Área Pasivos del B.P.S. en fecha 12/2/2004, por la cual se otorgó la jubilación servicios comunes industria y comercio por causal imposibilidad física, y se estableció como asignación mensual la cantidad de $U 5.402,63, a servirse a partir del 16/6/2001. Se agravió del acto impugnado aduciendo que el mismo es contrario a la regla de derecho y fue dictado en forma arbitraria. En tal sentido, sostuvo que en 1986 se le diagnosticó una enfermedad denominada ‘Espondiloartritis Anquilopoyética’, la cual conlleva la calcificación progresiva de todas las articulaciones vertebrales, y las partes blandas del cuerpo. Manifestó, que en noviembre de 2000 se presentó al B.P.S. solicitando su jubilación, la cual fue concedida por el ente demandado por incapacidad absoluta y permanente de monto considerablemente inferior a la que entiende le corresponde por derecho y justicia; agregando, que le corresponde percibir la cantidad de $11.932, según lo dispuesto en el art. 29 B de la Ley No. 16.713. Consideró que la cantidad establecida por el ente es muy inferior a la que le correspondería haber percibido, en atención a la forma y argumentos de cálculo que se debieron haber empleado. Agregó asimismo, que es de suponer que todo o parte de la exigua liquidación, procede de aplicar el numeral 4º del art. 27 de la Ley No. 16.713 que establece un tope en las asignaciones computables mensuales para arribar al sueldo básico jubilatorio, en U$5.000; en virtud de esto, señaló que dicho artículo es inconstitucional, pues viola numerosos artículos de la Carta Magna -arts. 67, 7, 8, 10, entre otros citados-. Señaló también, que se ha producido un enriquecimiento indebido por parte del ente demandado, pues no se le concedió el monto adecuado conforme las aportaciones de todos sus años de trabajo. Afirmó además, que el B.P.S. no cumplió con el régimen mixto del art. 4 de la Ley No. 16.713, pues ninguna parte de sus aportes fueron vertidos al régimen de ahorro individual obligatorio. Agregando que dicho ente, incumplió también el art. 80, inc. 6º, y art. 7º de la ley citada. Por todo lo que solicitó se anule el acto administrativo impugnado. II) Que a fs. 31, compareció la Administración demandada expresando en resumida síntesis, que el acto administrativo impugnado fue dictado conforme a la regla de derecho. Al respecto, afirmó que la asignación mensual de la actora se ajustó a los elementos de hecho y el marco normativo aplicable. Agregó que el monto originario fue establecido por la Resolución No. AP 34/2000, siendo que dicho monto fue notoriamente incrementado por el acto ahora impugnado, y además manifiesta que dicho monto se estableció en consideración a los elementos aportados a esa fecha por la actora. Señaló también, que el art. 27 de la Ley No. 16.713 es constitucional para el caso concreto hasta que se pronuncie el órgano competente. Concluyó afirmando que el acto impugnado se ajustó en un todo a los hechos relevados -prueba fehaciente sobre asignaciones que debían computarse para el cálculo del básico- y al derecho aplicable a la liquidación. Solicitó, en definitiva, se desestime la demanda. III) Que se abrió el juicio a prueba, fs. 35, agregándose la que luce certificada a fs. 39, y alegaron las partes por su orden fs. 44-46, y 49-51, respectivamente. IV) Que se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien dictaminó a fs. 53, se citó para sentencia, fs. 55, la que fue -previo estudio- acordada y dictada en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que el Tribunal entiende que en la especie se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, así como la temporaneidad de la pretensión anulatoria. Cabe señalar, sin embargo, que en virtud de lo dispuesto en el art. 60 del D. Ley No. 15.524 se entenderá que la acción está dirigida contra la Resolución de 12 de febrero de 2004, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del BPS (AA Pieza I, fs. 160 y 165/165) y no contra aquélla que meramente desestima el recurso (Res. D 30-9/05). Por otra parte, habiendo relevado el Procurador del Estado que se habría producido la caducidad del accionamiento en virtud de lo dispuesto en el art. 36 del D. Ley No. 15.524, corresponde al Cuerpo que se pronuncie sobre esta cuestión liminar. En efecto, luego de agotada la vía administrativa la actora acciona contra un acto que, a raíz de un anterior recurso administrativo, modifica la jubilación que oportunamente se le había otorgado. Esa circunstancia lleva al Procurador a dictaminar que el accionamiento es contrario a la regla que establece el art. 36, inc. 1º, del D. Ley No. 15.524 en cuanto expresa: “La reforma o revocación parcial no hará exigible una nueva impugnación en vía administrativa. No habrá reposición de reposición.” . Esta postura, que cuenta con significativo apoyo doctrinario (CAJARVILLE PELUFFO, J. P. “Recursos Administrativos” 3ª edic. pags. 243/244) fue sustentada por anterior integración del Tribunal (Sent. 1158/99). Sin embargo, la actual conformación del Cuerpo considera que la aplicación del citado art. 36 no es procedente en el caso. Plegándose a jurisprudencia anterior a la citada, el Tribunal entiende que la norma admite una interpretación más amplia, que reconozca el amparo de la vía jurisdiccional en las hipótesis allí planteadas. Así, se sostuvo que: “en ocasiones en que se dan sucesivas revocaciones e impugnaciones no hay una norma clara y expresa al respecto, por lo que se admite como más lógico y aceptable que el “interesado” (sea un ex impugnante, sea un tercero) puede optar entre comenzar por la vía administrativa y recorrer todas sus instancias, o bien prescindir de ésta y -dándola por agotada- ir directamente al accionamiento anulatorio” (Sents. 480/89 y 827/97). De manera que, si se entiende que la norma no prohíbe que se deduzca una nueva impugnación administrativa, no puede negarse esa facultad sin contradecir el principio de acceso a la jurisdicción (Cfr. Sent. 477/89). Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en condiciones de ingresar al aspecto sustancial del caso planteado. II) Que la cuestión sustancial a dilucidar por el Tribunal radica en la legitimidad de la resolución No. AP25/2004, dictada en ejercicio de atribuciones delegadas por la Gerencia de Prestaciones Económicas - Área Pasivos del BPS, que otorgó a la actora una jubilación por servicios comunes de Industria y Comercio, por la causal de imposibilidad física total, con una asignación mensual de $ 5.402,63 con vigencia desde el 16 de junio de 2001. La accionante se agravia, sustancialmente, aduciendo que se le asignó un monto menor al que corresponde, pues le ampara el art. 29, lit. B, de la Ley No. 16.713 en virtud del básico salarial promedio por el cual hizo los aportes. De ese modo se vulnera el principio de ajuste que consagra el art. 67 de la Constitución. Asimismo, tacha de inconstitucional el art. 27, No. 4, de la Ley No. 16.713 que la Administración aplicó al liquidar sus haberes, pues topea las asignaciones computables mensuales. III) A juicio del Tribunal tales argumentos no son de recibo, por lo que se irá a una decisión confirmatoria. En primer lugar corresponde señalar que para invocar la eventual inconstitucionalidad de una ley se requiere el previo pronunciamiento del órgano competente para formular tal declaración, que es la Suprema Corte de Justicia (arts. 256 y ss. de la Constitución). Sólo después de emitido el pronunciamiento de la Corte en el sentido de declarar que la ley cuestionada contraviene la Carta Fundamental, podrá reclamarse la desaplicación de la norma para el caso concreto; en tanto, incluso ante manifiesta inconstitucionalidad, la ley tendrá valor de derecho vigente y corresponde su cumplimiento. De modo que la actora no puede basar su defensa en la supuesta inconstitucionalidad de una ley que no ha sido declarada como tal. Respecto al agravio sustancialmente referido al tema jubilatorio, esto es, la liquidación de haberes que la actora juzga como exigua porque se aplicó el art. 27, inc. 4º, de la Ley No. 16.713, el Cuerpo entiende que no es de recibo. En efecto, el hecho de que la jubilación se aprobara y se otorgara bajo el régimen mixto que prevé la citada ley, y la circunstancia de que la actora tuviere menos de 40 años de edad a la fecha de entrar en vigencia dicha norma (AA Pieza I, fs. 5), hace que quede amparada en dicho régimen (art. 2 de la Ley No. 16.713 y art. 4 del D. No. 125/996). En virtud de ello, le son aplicables integralmente todas las disposiciones relacionadas con ese régimen jubilatorio, entre las cuales, obviamente, el cuestionado art. 27, inc. 4º (Cfr. Sent. 639/06). Surge de los antecedentes agregados que la actora tuvo actividad laboral en carácter de dependiente hasta el 4 de febrero de 1994 y luego formó una empresa desde el 20 de marzo de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2000, fecha esta última en la que solicitó el cese. Bajo tales circunstancias, la normativa aplicable supone imponer los topes establecidos en el art. 27, numeral 4º, ya citado puesto que la jubilación que le fuera otorgada, previo dictamen de la Comisión Técnica Médica, lo fue por incapacidad absoluta y permanente para toda tarea. Ello implicaba que, bajo el régimen mixto de la Ley No. 16.713, debía obligatoriamente afiliarse a una AFAP. De modo que, entonces, no habiendo la accionante puesto en debate la forma de calcular los topes establecidos en la norma sino su regularidad constitucional, la cual no fue objeto de pronunciamiento por la Suprema Corte de Justicia, la impugnación no puede tener andamiento en términos de legitimidad de lo actuado por el Banco de Previsión Social. El acto resistido fue dictado conforme a la normativa que correspondía aplicar por parte de la Administración en estos casos, no habiéndose aportado ningún elemento que permita cuestionar la legitimidad del mismo. Por estos fundamentos, el Tribunal FALLA : Confirmando el acto impugnado. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 12.000 (pesos uruguayos doce mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Preza, Dr. Rochón, Dra. Battistella, Dr. Lombardi (r.), Dr. Harriague. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).