Sentencia Definitiva N° 64/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de febrero de 2008. No. 64 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PORRO, ALFREDO con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad (Ficha No. 283/04). RESULTANDO : I) Que a fs. 1, compareció la parte actora promoviendo acción de nulidad respecto de la Resolución dictada por el Directorio del B.C.U. de fecha 1/10/2003, por la cual se dispuso aplicarle una sanción administrativa de “observación”. Se agravió del acto impugnado, afirmando que el acto impugnado está afectado de ilegalidad sustancial por inexistencia e ilegitimidad de los motivos, pues afirma que no cometió falta administrativa alguna. En primer lugar, y en relación al Considerando XIII del acto impugnado, señala que se le responsabilizó por haber desempeñado una jefatura de departamento durante 6 meses en el Área de Inspección y Análisis y el cargo de Intendente durante 4 meses y medio. En este sentido, señaló que carece de fundamento válido atribuirle responsabilidad a un funcionario por el solo hecho de ocupar un cargo. Agregó que dicho considerando está en contradicción con el Considerando XVI, pues se exonera a un funcionario de responsabilidad que ocupó el mismo cargo, por el hecho de estar sometido a jerarquía, extremo el cual se manifiesta también en el caso. Concluye sobre el particular que la Administración actuó en forma infundada e irracional y en definitiva, se le debió exonerar de los cargos que se le imputaban como jefe de departamento. En segundo lugar y en relación al Considerando XIV, señala que se le responsabilizó por conceder cabalmente los problemas que padecían el Banco Comercial S.A. y la Compañía General de Negocios (Uruguay) S.A. y no haber propuesto medidas o soluciones para mitigar o disminuir la mentada problemática. Afirmó que tal hecho es falso, pues nunca tuvo conocimiento previo al fraude que realizaban dichas empresas. Agregó que dichos extremos surgen corroborados por el Informe de la Dra. Beatriz Fernández Araújo, de la propia investigación administrativa, y fue recogido en el Considerando I), y también del Informe de la sumariante Dra. Susana Matto. Por tanto, entendió que el hecho que se le imputa no existió, y por tanto hay inexistencia de motivos. En tercer lugar, y en cuanto al Considerando XVI, afirmó que se le atribuyó responsabilidad por el solo hecho de ser jerarca, trasladándose la eventual responsabilidad del resto de los funcionarios técnicos de la S.I.I.F. afectados a tareas relativas al Banco Comercial S.A. y a la Compañía General de Negocios. En tal sentido, señaló que se parte de la base de que los funcionarios sometidos a jerarquía deben cumplir órdenes y por ello no serían pasibles de responsabilidad, la que se traslada a sus jefes. Agregó que dicha conclusión es errónea por tres motivos, en primer lugar, porque los funcionarios actuantes gozan de autonomía técnica en aras del cumplimiento fiel del servicio, en segundo lugar, pues la obediencia debida en nuestro derecho tiene límites, no siendo razonable excluir la responsabilidad de cada funcionario por el hecho de que se lo ordenó su superior, y finalmente, que nunca dio una orden a ningún funcionario de la S.I.I.F. que implicara actuar o dejar de actuar en infracción a las normas. En definitiva, señaló que el solo hecho de ocupar el cargo de Intendente no ha sido previsto por el derecho positivo como atributivo de responsabilidad, por tanto el acto impugnado adolece de ilegitimidad del motivo, esto es, el motivo existe pero no cabe en el supuesto de la norma atributiva del poder sancionador. Señaló también, que no se tuvo en cuenta la carencia de recursos técnicos y humanos, y tampoco los aportes que realizó para mejorar el servicio. Manifestó también, que no se tuvo en cuenta la inexistencia de nexo causal entre las deficiencias, carencias e insuficiencias de control detectadas en la S.I.I.F. y los hechos ocurridos en el Banco Comercial S.A. y en la Compañía General de Negocios. Concluyó, afirmando que no se le atribuyó ninguna conducta dolosa ni culposa que pueda tipificarse como violatoria de sus deberes funcionales, por tanto, el acto impugnado está viciado de ilegitimidad sustancial por inexistencia e ilegitimidad de los motivos. Por tanto, dicho vicio produce la invalidez de dicha manifestación de voluntad. Por todo lo que solicitó se anule el acto administrativo impugnado. II) Que a fs. 13, compareció la Administración demandada expresando que el acto administrativo impugnado fue dictado conforme a la regla de derecho. En tal sentido, señaló que el acto impugnado no imputa al actor un apartamiento o incumplimiento intencional de los deberes del cargo y además no cuestiona la idoneidad técnica del actor. Agregó a su vez, que el acto impugnado no cuestiona con carácter general la actuación del actor como intendente ni como supervisor y control del Banco Comercial S.A. y la Compañía General de Negocios. Solo alude a aspectos específicos de la actuación de control, referidos a la ausencia de adopción de medidas frente a ciertas debilidades constatadas por los servicios inspectivos en esas dos instituciones. Señaló, también, que la falta leve impugnada al actor por no haber adoptado medidas concretas frente a ciertas falencias, que los servicios inspectivos habían constatado en el Banco Comercial S.A. y en la Compañía General de Negocios, no está vinculada causalmente con el daño patrimonial que sufrieron estas instituciones. Manifestó asimismo, que el acto impugnado imputó responsabilidad por el hecho de que el actor conoció determinados problemas existentes en las entidades controladas, y no adoptó o propuso medidas específicas para intentar corregirlos o superarlos. Expresó también, que el acto resistido no atribuye conocimiento al actor de ninguno de los hechos configurativos del fraude luego constatado, sino sólo por el hecho de encontrar debilidades y demoras en el procedimiento de supervisión de las instituciones involucradas. Concluyó, afirmando que el acto impugnado no adolece de ilegalidad ni formal ni sustancial, por todo lo que solicitó se desestime la demanda. III) Que se abrió el juicio a prueba (fs. 26), agregándose la que luce certificada a fs. 52, y alegaron las partes por su orden (fs. 54-61 y 66-73, respectivamente). IV) Que se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien dictaminó a fs. 76; se citó para sentencia (fs. 79); y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista estrictamente formal, en la especie se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa por denegatoria ficta del Banco Central al recurso intentado por el actor, así como la promoción en tiempo de la pretensión anulatoria. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en condiciones de ingresar al aspecto sustancial del caso planteado. II) Que el acto administrativo procesado en autos consiste en la Resolución D/646/2003 dictada el 1º de octubre de 2003 por el Directorio del Banco Central del Uruguay, la cual puso fin a la investigación administrativa cumplida en relación a los procedimientos aplicados en el control del Banco Comercial S.A. y de la Compañía General de Negocios (Uruguay) S.A.I.F.E. durante el período comprendido entre enero de 1998 y diciembre de 2001. Puntualmente el acto impugnado resolvió en el Nº 5 de su parte dispositiva: “Observar al Cr. Porro por las imputaciones de responsabilidad comprobadas en la investigación efectuada que se exponen en los Considerandos XIII) y XIV) gozando a su respecto de la atenuante indicada en el Considerando XV) de la presente resolución” (AA Pieza A fs. 7). Sucintamente, y tal como se relacionó en el capítulo respectivo, los agravios del actor consideran que la mencionada resolución resulta ilegítima puesto que la susodicha sanción no encuentra motivo en los hechos investigados, de los cuales no resultó responsabilidad personal del accionante. III) A juicio del Tribunal en mayoría, contrariamente a lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, los argumentos del accionante son de recibo y merecen el amparo de esta jurisdicción, por lo que se irá a una decisión anulatoria del acto en causa solamente en lo que refiere a la persona del actor. La volición impugnada ya fue objeto de examen por el Cuerpo en otros autos, en los que recayeran las sentencias Nº 576/06; 641/06 y 82/07. Sin embargo, en esos fallos la fundamentación apuntó a otro aspecto del caso, que difiere del que se ventila en la especie. Surge de los antecedentes administrativos agregados al proceso y de sus acordonados, que el 22 de febrero de 2002 el Secretario General del Banco Central comunicó a Auditoría Interna Inspección General, que el Directorio había dispuesto que se efectuara una investigación administrativa en la Superintendencia de Instituciones de Intermediación Financiera (en adelante SIIF), respecto de los procedimientos aplicados al contralor del Banco Comercial S. A. y de la Compañía General de Negocios (Uruguay) SAIFE (AA Pieza D, fs. 1 de la fotocopia del exp. 2002/0368) (se observa que dicha pieza carece de foliatura correlativa ). Consecuente con aquella comunicación, el Auditor Interno Inspector General designa a la Sra. Susana Mattos en carácter de instructora, quien procede a sustanciar regularmente las actuaciones ordenadas, produciendo el informe que luce en la citada Pieza D de fs. 225 a fs. 354. De todo ello deriva la resolución en proceso, de la cual el actor ha impugnado en numeral 5º de la parte dispositiva. IV) El cuestionamiento principal que moviliza esta acción anulatoria radica en la falta de motivación del acto administrativo o, en todo caso, en el error de la motivación alegada. Y en ello asiste razón al accionante, en opinión de la mayoría del Tribunal, lo que se advierte a poco que se examinen los términos de la resolución. En efecto, mediante el Considerando XIII se responsabiliza “…al funcionario Cr. Alfredo Porro, por haber desempeñado durante el período investigado cargos de alta jerarquía y responsabilidad, tales como (omissis) una Jefatura de Departamento el último mencionado durante seis meses en el Área de Inspección y Análisis y cuatro meses y medio en el cargo de Intendente” (AA Pieza A fs. 6), criterio que se apoya en el Informe Complementario de la instructora (AA Pieza D fs. 385). Sin embargo en el Considerando XVI se dice que “…no corresponde imputar responsabilidad a los demás funcionarios afectados a la tarea de control de Banco Comercial S. A. y Compañía General de Negocios (Uruguay) S.A.I.F.E. en cuanto sometidos a jerarquía debían actuar conforme a las órdenes que se le impartían, las que debían provenir de sus superiores inmediatos Cres. Porro, etc. (AA Pieza A fs. 6) La adopción de disímiles criterios, según quién fuere el titular del cargo, resulta incoherente e irracional, por lo que asiste razón al accionante en cuanto a que no correspondía responsabilizarlo por los cargos que se le imputan como Jefe de Departamento. Si bien dicha incoherencia fue admitida expresamente por la Administración -al resolver el recurso de revocación se puntualiza que la sanción se aplicaba exclusivamente por la actuación del Cr. Porro como Intendente en el período agosto/diciembre de 2001 y no por actuación anterior como Jefe de Departamento (AA Pieza B, Considerando VI a fs. 10)-, cabe recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal, el juzgamiento de la legalidad del acto reclama analizar su motivación al tiempo de su emisión (Cfr. Sent. 125/98, entre otras). V) Que, como es bien sabido, la motivación del acto administrativo consiste en la expresión de las razones o motivos, tanto de hecho como de derecho, que inducen a la Administración a la emisión del mismo (art. 123 del D. 500/991). No se trata de una mera expresión formal sino que debe tener un contenido concordante con el caso específico en resolución, siendo ello en esencia el material de análisis a la hora de decidir sobre la legitimidad del acto cuando ha sido cuestionado por falta o error de motivación. Así es que la Corporación ha sostenido en anterior pronunciamiento: “Más allá de que se entienda que la “motivación” constituye un medio técnico de control de la causa del acto y, por tanto un requisito de fondo del mismo, porque hace referencia a la perfección del acto más que a formas exteriores del acto mismo (Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo – FERNANDEZ, Tomás-Ramón: Curso de Derecho Administrativo I, pág. 555); o, que la motivación no es otra cosa que un aspecto o ingrediente del elemento “forma” del acto administrativo que hace a la substancia del mismo (MARIENHOFF, Miguel: Tratado de Derecho Administrativo, T. II, pág. 330), indiscutiblemente se nutre de las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso llevan a la Administración a dictar el acto administrativo de que se trata; no siendo necesaria una relación analítica o circunstanciada, bastando una relación sucinta, siempre que sea ilustrativa. Es decir, debe cumplir con la exigencia de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. Y no es menos cierto que, esa fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo, o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuera obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto, en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. En otras palabras, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En suma, debe tratarse de una motivación idónea y eficaz, para lo cual se requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (Op. Cit. pág. 334/336)”. (Sent. 7/06, en Anuario de Derecho Administrativo T. XIV pag. 141 c. 90). De lo expuesto en el precedente Considerando IV de esta sentencia surge, a juicio de la mayoría, el vicio que invalida el acto impugnado, en tanto su motivación resultó, en puridad, desconectada con los verdaderos antecedentes que de hecho y de derecho, debieron constituir la causa jurídica o su motivo. Ello provoca la nulidad insanable del acto administrativo al afectarse su legalidad (art. 309 de la Constitución). A similar conclusión cabe arribar respecto a la imputación efectuada en el Considerando XIV de la Resolución, sustentada en el hecho de “…conocer cabalmente los problemas que padecían Banco Comercial S.A. y Compañía General de Negocios (Uruguay) S.A., y no haber propuesto medidas o soluciones para mitigar o disminuir la mentada problemática” (AA Pieza A fs. 6). Aquí también estamos ante una incongruencia de la atribución de responsabilidad si se relaciona el referido contenido con lo expresado en el Considerando I. En efecto, en el primer punto de la fundamentación del acto el Directorio del Banco Central sostiene que la situación de insolvencia que desembocó en la liquidación de las instituciones financieras investigadas, “…tuvo como causa determinante el conjunto de actos y operaciones dolosas perpetrados en las referidas entidades financieras…”. Y a continuación refiere a lo que califica de “fraude” cometido a través de “múltiples operaciones de ingeniería financiera, complejas e intrincadas” , que “…fueron concebidas de tal modo a los efectos de lograr su ocultamiento frente a los propios controles internos, a las Auditorías externas y a la regulación y supervisión del Banco Central del Uruguay…lo que imposibilitó su detección y frustró toda posibilidad de prevención del delito y de sus perjuicios emergentes en tiempo hábil” (subrayado del redactor) (AA Pieza A fs. 3). De manera que, por un lado se pretende justificar la falta de responsabilidad del Estado a través del Banco Central (art. 24 de la Constitución), pero al mismo tiempo se atribuyen responsabilidades individuales por falta de previsión a determinados jerarcas, algunos de los cuales ya ni eran funcionarios al tiempo de disponerse las sanciones. Esa incongruencia el Tribunal la juzga como error en la motivación del acto sancionatorio, habilitante de la pretensión anulatoria movilizada por el actor. Por estos fundamentos, el Tribunal en mayoría FALLA : Anulando el acto impugnado en lo que refiere al Cr. Alfredo Porro; sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 14.000 (pesos uruguayos catorce mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza (d.), Dr. Rochón, Dra. Battistella, Dr. Lombardi (r.), Dr. Harriague. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Preza. Discorde: En mi opinión, tal como sucede siempre en materia de responsabilidad disciplinaria, la jurisdicción del Tribunal queda limitada a analizar la legitimidad del acto, y salvo la constatación de irregularidades procedimentales o notoria desproporción en la entidad de la sanción dispuesta, que pueda comportar una modalidad de abuso o desviación de poder, debe reconocerse la potestad discrecional de la Administración para graduar la sanción derivada.