Sentencia Sentencia N° 57/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de febrero de 2008. No. 57 VISTOS : Para sentencia estos autos caratulados: “ROMERO, JULIO con INTENDENCIA MUNICIPAL DE ROCHA. Acción de Nulidad” (No. 333/05). RESULTANDO : I) El actor promueve demanda de nulidad contra la resolución No. 2178/02 de 29/8/2002, de la Intendencia Municipal de Rocha, que dispuso intimar a los titulares y/u ocupantes a cualquier título de las construcciones del Casco Norte de Punta del Diablo, el retiro de las construcciones en el plazo de diez días a partir de la notificación. Afirma que el cedulón que se le notificó se dirigió al ocupante a cualquier título de “Angélica” que coincide con el nombre de su finca ubicada en Punta del Diablo y con la descripción de la misma. Dice que surge del recibo del Departamento General de Hacienda División Tesorería de la Intendencia Municipal de Rocha, que ha abonado el Impuesto a la Edificación Inapropiada, y asimismo que tramitó la autorización de 11/5/1993 para requinchar el rancho de su propiedad, y el 12/11/1990 para efectuar revoques y base de depósito de agua. Señala que la similitud temporal existe entre la emisión de la resolución impugnada y el otorgamiento de la vista en el numeral 2º del acto lesivo, implica la tácita admisión por la Administración que no se concedió en forma previa la vista administrativa. En cuanto al fondo sostiene la incompetencia orgánica y por razón de materia de la Administración Departamental, para el caso de considerarse que se trata de bienes del dominio público del Estado, sus construcciones se hallan dentro de la competencia nacional (arts. 154 y 201 del Código de Agua, art. 457 de la Ley No. 16.170 y art. 3, num. 9, de la Ley No. 16.112). Agrega que resulta de aplicación la teoría del acto propio, en cuanto la conducta actual colide con la anterior, ya que esta última ha suscitado en otro la confianza, siendo un hecho notorio que durante tres décadas se ha mantenido una actitud de tolerancia hacia las construcciones levantadas en la zona costera rochense. II) El demandado en su contestación expresa, que el acto administrativo cuya declaración de nulidad se impetra, no reúne las características del acto administrativo definitivo procesable. Señala que el numeral 1º de la resolución dispone intimar el retiro de las construcciones allí referidas, mientras que el numeral 2º dispone conferir vista a los titulares de las construcciones a fin de que ejerzan el derecho de defensa. En lo sustancial dice que las leyes citadas en la demanda (Código de Aguas y Leyes Nos. 16.170 y 16.112), no derogan la competencia sobre policía de la edificación contenida en la Ley No. 9.515, art. 35, num. 21. Sobre la teoría del acto propio controvierte en forma expresa los agravios del actor, por cuanto el mismo admite en forma implícita que se trata de un ocupante ilegal o irregular, pues no otra explicación tiene expresar que fue contribuyente del Impuesto a la Edificación Inapropiada. III) Abierto el juicio a prueba se produjo la certificada a fs. 67, no alegó el actor al que le fue acusada rebeldía (fs. 69-71), haciéndolo por su parte la demandada (fs. 72-78). Previa vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 634/2006), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento en sede de nulidad. II) Que la Corporación, por unanimidad y, compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el acogimiento de la pretensión anulatoria incoada, en mérito a los fundamentos que se explicitarán. II.1.- El acto administrativo impugnado en autos por la parte actora fue la Resolución No. 2178, de fecha 29 de agosto de 2002, dictado por la Intendencia Municipal de Rocha, por la que se dispuso: “1) Que conforme a lo establecido en el convenio Marco suscrito con el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente y el Ministerio de Turismo, para la ejecución del Plan de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Turístico de Punta del Diablo, se intima a los titulares y/u ocupantes a cualquier título de las construcciones del Casco Norte de Punta del Diablo, y de acuerdo al listado que a tales efectos ha proporcionado la UDDYMA, al retiro de las construcciones en el plazo de diez días a partir de su notificación. 2) Otorgar un plazo de diez días a partir de la notificación, como vista de las presentes actuaciones en cumplimiento de lo establecido en el art. 76 del Dec. 500/91” (fs. 17/18). II.2.- Dicha volición fue útilmente impugnada por Julio César Romero Rivera, mediante la interposición del recurso de Reposición (AA “A”, fs. 100/100vto. y 142/145vto.), sobreviniendo su denegatoria ficta al no haberse pronunciado la Administración en el plazo legal correspondiente (arts. 5 y 6 de la Ley No. 15.869 en la redacción dada por la Ley No. 17.292). Luego, la demanda anulatoria de fs. 11/14vto., debe reputarse deducida en tiempo y forma. III) Los agravios expuestos por Julio César Romero Rivera en su libelo introductorio, sucintamente expuestos, dijeron relación con: A) Vulneración del derecho de defensa por omisión de otorgar vista previa; intimar el retiro de las construcciones a su titular o propietario, sin oír en forma previa a quien va a sufrir el perjuicio, vulnera claros principios constitucionales, a los que debe someterse la Administración, con independencia de las razones que pueda esgrimir para justificar su decisión; B) Incompetencia orgánica y por razón de materia de la Intendencia Municipal de Rocha, pues el organismo competente es el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente. El Código de Aguas reconoció al Poder Ejecutivo la autoridad en materia de aguas (Ley 14.859, art. 3) y estableció una faja de defensa en la ribera del Océano Atlántico, cuyo ancho alcanza a 250 metros medidos hacia el interior del territorio (art. 153, inc. 2º, en la redacción dada por el art. 193 de la Ley 15.903) desde la línea superior de la ribera, esto es el promedio de las máximas alturas registradas cada año durante un período no menor de 20 años (art. 37). Sus construcciones se hallan dentro de los 250 metros desde la línea superior de la ribera, por lo que, debe determinarse la naturaleza jurídica del suelo donde se asientan. A estos efectos teóricamente podrían plantearse tres interpretaciones diferentes: a) de considerarse que se tratan de bienes del dominio público del Estado, sus construcciones se hallan dentro de la competencia nacional, otorgada al Ministerio competente, y que el art. 457 de la Ley No. 16.170 atribuyó en exclusividad al Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente; b) de considerarse que el suelo donde se asientan sus construcciones son bienes del dominio privado del Estado, la pretensión de recuperar la posesión o el dominio del suelo ocupado o poseído por terceros debió formalizarse mediante la acción reivindicatoria ante la Justicia Ordinaria; c) de considerarse que dicho suelo dejó de pertenecer al Estado e ingresó al dominio de los particulares por haberse verificado su salida fiscal, según actuaciones que se hallan archivadas en Registro y Estudio Gráfico del Banco Hipotecario del Uruguay, la Intendencia Municipal de Rocha también carece de legitimación o derecho alguno para pretender el retiro de las construcciones, sea administrativa o judicialmente. Luego de analizarlas, se constatará que en las tres situaciones la actividad administrativa de la Intendencia Municipal de Rocha emisora del acto administrativo lesivo no resulta adecuada a derecho por incompetente jurídicamente; C) Falta de coherencia de la Intendencia Municipal de Rocha ante la tradicional actitud de tolerancia en relación a las construcciones de Punta del Diablo (Teoría del Acto Propio: arts. 7, 72 y 332 de la Constitución); la contradicción entre conductas estatales diferentes, permite señalar una actitud de tolerancia hacia las construcciones levantadas en Punta del Diablo, que dio lugar a un importante tráfico jurídico de bienes, a la creación de un balneario turístico, inclusive con servicios brindados por el propio Estado, como luz eléctrica, agua corriente, el teléfono y hasta autorizaciones expresas de la propia demandada para construir, refaccionar, requinchar y hasta el cobro del Impuesto Municipal a la Edificación Inapropiada, todo lo que se halla acreditado en el expediente administrativo. IV) La Administración municipal accionada manifestó por su parte, que el acto administrativo impugnado no es procesable ante este Tribunal, ya que la intimación no causa agravio. Señala que el acto susceptible de causar agravio es el que, sustanciado el procedimiento administrativo conforme a lo dispuesto por el art. 76 del Decreto No. 500/991, la Administración habrá de dictar y que producirá efectos jurídicos y será por ende creador de una situación jurídica determinada. En cuanto al fondo, controvierte cada uno de los agravios, abogando por la plena confirmación del acto impugnado (fs. 19/23vto.). V) Que tras el análisis detenido del subcausa, de conformidad con el dictamen emitido por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal considera que la cuestión sometida a su decisión trátase de asunto jurídicamente similar al oportunamente decidido por su sentencia definitiva No. 538, de 31 de julio de 2006, dictada en los autos: “TERRA MENDIVIL, Olga c/ INTENDENCIA MUNICIPAL DE ROCHA; Acción de Nulidad” (Fa. 45/03); por lo que habrá de remitirse, en lo sustancial, a los fundamentos allí explicitados y, consecuentemente, desestimará la demanda instaurada. “IV) En opinión del Tribunal, no le asiste razón a la parte actora. Previamente, corresponde señalar que la cuestión sobre la procesabilidad del acto ya fue resuelta por sentencia No. 676/03 (…), donde se establece que “…el acto cuestionado es un acto procesable, pues no se trata de una mera intimación, carente de consecuencias jurídicas, que se agota en sí misma, sino que, por el contrario, constituye una decisión de mérito acerca de la permanencia, retiro o demolición de las construcciones”. “En el presente caso, la Administración, al intimar el retiro de las construcciones, sienta su posición y no da oportunidad a los intimados de poder variarla, posición que resulta corroborada al dictar la resolución No. 2644, de fecha 6 de noviembre de 2002, que confirma la anterior de 29 de agosto…” (en puridad, en los presentes autos, dicha resolución fue la No. 2811, de fecha 25 de noviembre de 2003: AA “A”, fs. 2/3). “En consecuencia se trata, el impugnado, de un acto administrativo dotado de todas las características de un acto definitivo, con efectos jurídicos sustanciales, con sujeción al art. 309 de la Constitución, susceptible de ser impugnado en esta vía contencioso anulatoria”. También debe precisarse que, si bien la resolución No. 2811 dispone en su numeral 1º: “Ordenar la demolición de las fincas indicadas en el expediente administrativo No. 1769/02 (entre la que se encuentra la ocupada por el accionante) con excepción de las ocupadas por Olga Terra, Jorge Delgado y Blanca Sena, las cuales se encuentran pendientes de Resolución administrativa…”, la misma opera -como se indica en el CONSIDERANDO I) de esa resolución-, a dichos efectos, al reconocerse por la propia Administración que ha acaecido la denegatoria ficta del recurso administrativo interpuesto contra la resolución No. 2178 de 29 de agosto de 2002. Precisamente, concluida la vía administrativa en mérito a la denegatoria ficta recaída frente al recurso administrativo oportunamente deducido, la Administración dispone, seguidamente, la ejecución de la intimación antes dispuesta, al estar vencido el plazo otorgado. “V) Respecto al agravio referido a la vulneración del derecho de defensa, el Tribunal coincide con el Sr. Procurador del Estado, en el sentido de que si bien la vista se otorgó conjuntamente con la intimación de retiro de las construcciones, lo cierto es que la interesada tuvo oportunidad de esgrimir sus defensas. En efecto, pudo evacuar la vista formulando sus descargos, en el plazo de diez días que le fuera señalado, y con ello habilitar la prosecución del procedimiento, hasta el dictado de un acto definitivo. Como no lo hizo así, sino que optó por la vía directa del recurso, debe entenderse que en realidad consintió el trámite, al aceptar el acto cuestionado como definitivo”. “VI) En cuanto a la alegada incompetencia de la IMR, para dictar el acto en causa, el agravio no es de recibo”. “En primer lugar, porque el art. 35, num. 21, de la Ley No. 9515, otorga a los Gobiernos Departamentales competencia para velar por la conservación de las playas marítimas y fluviales”. “En segundo lugar, porque la Ley No. 1816, de 8/7/1885 (arts. 30/33), les otorga competencia en materia de construcciones, facultándolos a demolerlas en caso de constatar irregularidades (art. 37)”. “En tercer lugar, porque el Convenio Marco para la ejecución del Plan de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Turístico de Punta del Diablo, celebrado entre MVOTMA y la IMR, prevé las acciones a desarrollar por ambos organismos, entre la que se encuentra la prevista por la Comuna, de disponer las demoliciones correspondientes” (AA “B”, fs. 2/16). En autos, es el propio demandante quien reconoce que sus construcciones están situadas en la franja costera del balneario Punta del Diablo, dentro de los 250 metros desde la línea superior de la ribera del Océano Atlántico, medidos hacia el interior del territorio (fs. 13/14). Y, no puede escapar a su conocimiento que, sin perjuicio de las normas contenidas en las Leyes Nos. 16112 y 16.170 y el Código de Aguas, posteriores a la Ley Orgánica Municipal, los Gobiernos Departamentales -como bien se expresa por la Administración accionada-, conservan una competencia residual en la faja de defensa costera. Y armonizando esta disposición con el num. 26 del art. 35 de la Ley No. 9.515 cabe concluir que pueden y deben ejercer la policía de la edificación en la referida faja costera; la cual -en principio y a estar a lo que surge de infolios-, debe reputarse bien nacional de uso público, al socaire de lo dispuesto por el art. 478, num. 2 del Código Civil. Debiéndose coincidir, asimismo, que para realizar construcciones en la faja de defensa costera resulta necesario contar no sólo con la autorización ambiental previa del Ministerio de Vivienda Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, sino también con el permiso municipal de construcción conforme a lo dispuesto al respecto en los arts. 1, 2 y ccs. de la Ordenanza General de Edificación. Surge ello, de la coordinación de lo dispuesto en los arts. 6, lit. 1º, de la Ley No. 16.466 y 153 del Código de Aguas, así como también por lo previsto en el art. 117 de la Ley No. 16.462. En suma, se trata de una faja o porción de territorio donde existen competencias concurrentes del Gobierno Central y de los Gobiernos Departamentales, claramente determinadas y precisadas, pero no excluyentes; tal como por otra parte, razonablemente, cabe concluir del Informe producido por el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, con fecha 24 de noviembre de 2005 (AA “B”, fs. 1/1vto.). “VII) En relación a la alegada falta de coherencia de la Intendencia, por su tradicional actitud de tolerancia hacia las construcciones de Punta del Diablo y el cobro del Impuesto a la Edificación Inapropiada, el hecho releva en forma implícita, como señala la demandada, que la accionante reconoce su calidad de ocupante ilegal de una zona no habilitada. Sin perjuicio de que corresponde señalar que no puede pretenderse la posesión de derechos adquiridos, derivados de una situación ilegítimamente constituida (Conf. Sent. 489/01)”. Por los expresados fundamentos y, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado de nulidad. Sin especiales condenaciones procesales. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza, Dr. Rochón, Dra. Battistella, Dr. Lombardi, Dr. Harriague (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada).