Sentencia Definitiva N° 54/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de febrero de 2008. No. 54 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “NAVARRO, JORGE con BANCO CENTRAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (Ficha No. 604/05). RESULTANDO : I) Que, con fecha 21/9/05, compareció el actor, entablando demanda de nulidad contra la resolución D/60/2005, dictada por el Directorio del BCU, por la cual no se hizo lugar al diligenciamiento de prueba pericial solicitado y se sancionó al Cr. Navarro con una multa equivalente al 1% de la responsabilidad patrimonial neta mínima establecida para el funcionamiento de los Bancos, en virtud de haberse constatado que el mismo realizaba en forma habitual y profesional operaciones de cambio y de intermediación financiera, sin la debida autorización. La parte actora se agravia de que se ha violado el debido proceso en todo el procedimiento instructorio, no dándosele vista de los dictámenes que aconsejan la aplicación de sanciones, los que son posteriores a la vista que fuera por él evacuada. Explica que la resolución sancionatoria se basa en hechos supervinientes en los autos, en los que no existían los documentos agregados por el Cr. Hitta, ni su informe ni el del Cr. Barrán. Y agrega, que el informe del Cr. Barrán apoya sus conclusiones en el del Cr. Hitta, que en todo momento tiene como base de su razonamiento supuestos de hecho que el mismo entiende no están demostrados, violando así la regla de derecho que impone que la motivación de un acto debe apoyarse en hechos demostrados. Alega que se ha violado la regla de proporcionalidad al fundar la resolución en estos dos informes. Sostiene que en ningún momento el art. 20 del dec-ley 15.322 -norma que establece la conducta típica y la sanción a aplicar- establece lo dicho por el informe del Cr. Barrán, esto es, que a los efectos de aplicar la sanción la misma debe ser superior al eventual beneficio de la norma transgredida; y agrega que en ningún momento fue tenido en cuenta por la Administración la graduación de sanciones establecida por dicha norma. Estima que tampoco puede ser utilizado como fundamento la presunción por la negativa a responder, dado que está ínsito en el derecho de defensa, que nadie está obligado a responder para incriminarse; además de que algunas respuestas hubieran significado una violación por su parte al principio de reserva profesional respecto de información confiada por sus clientes. Entiende inmotivado el acto en cuestión, dado que se funda en dos informes que no tienen apoyo en hechos demostrados. Afirma que el debido proceso ha sido violado, también por la denegación de prueba ofrecida respecto de las operaciones de cambio que se le imputan. Y aduce que tampoco fue respetado el procedimiento previsto por el art. 21 para la producción de prueba. Sostiene que se utilizó información a la cual accedieron los funcionarios y no le fue informado el motivo de su citación ni interrogatorio, pasando a ser interrogado como indagado sin haber sido advertido previamente de ello, lo que implica asimismo, violación del principio de buena fe. Concluye que la resolución procesada ha violentado lo dispuesto por los literales I, J, K y L del reglamento administrativo del BCU, por lo que el acto debe ser anulado, siendo aplicable la presunción en contra de la administración establecida en el art. 6 de la ley 15.869, dado que no ha sido notificado de resolución expresa sobre el recurso presentado. II) A fs. 23-32 comparece el representante del demandado que, evacuando el traslado conferido, comienza por señalar que el actor fundó la presentación de su demanda en la denegatoria ficta del recurso presentado, sin advertir que el mismo día había sido notificado de la denegatoria expresa de la impugnación. Expresa que de la documentación hallada en el estudio profesional del Cr. Navarro en el allanamiento encomendado por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 8º Turno a los servicios de la Superintendencia de Intermediación Financiera del Ente; se constató que diversas personas realizaron en el Estudio del Cr. Navarro colocaciones a interés entre los años 2000 y 2002 y que el mismo operaba como prestamista de diversas personas físicas y jurídicas. Se recibían depósitos a la vista y a plazo de residentes y con los recursos captados, se conferían prestamos a clientes del Estudio, que obtenían como utilidad el “spread” (diferencia entre las tasas de interés activa y pasiva); típica actividad de intermediación financiera, que no podía ser realizada sin la autorización administrativa correspondiente. Adicionalmente se detectó la realización habitual y profesional de operaciones de cambio de moneda. En la misma diligencia, fue reconocido por empleados del Estudio, los préstamos realizados. Interrogado al respecto el Cr. Navarro, manifestó en audiencia a la que compareció con asistencia letrada, que en su Estudio se realizaban operaciones de “desintermediación financiera”, según fueron definidas y reconocidas implícitamente, implicaban típica intermediación financiera. En ninguna de sus comparecencias administrativas ulteriores ni en la demanda de nulidad, el actor negó el sustento de la imputación: desarrollo de actividad de intermediación financiera y cambiaria sin autorización. Entiende que es claro que la Administración actuó en virtud de hechos comprobados y con relevancia jurídica, en aplicación de normas legales que le confieren potestades para actuar como lo hizo. Y en forma previa a la resolución sancionatoria, el actor tuvo la oportunidad de articular descargos y formular defensas, sus argumentos fueron analizados y rebatidos y la negativa al diligenciamiento de prueba pericial está debidamente fundada. Respecto al agravio referido a la violación del debido procedimiento, explica que el principio fue respetado, por cuanto se le confirió vista al imputado, por dos veces, en forma previa al dictado de la resolución sancionatoria. Y explica que los informes a que hace referencia el actor, constituyen análisis y refutación de argumentos esgrimidos por el mismo respecto de la desproporción entre falta y sanción, lo que acredita que el demandante pudo esgrimir sus defensas respecto del quantum de la misma y que las mismas fueron ponderadas en forma previa al dictado de la resolución. Sobre la negativa a diligenciar prueba pericial solicitada, la misma fue ejercida por la Administración en uso de su potestad de rechazo de medios probatorios, fundada en la impertinencia e inconducencia de la misma. Afirma que el art. 20 del dec. ley 15.322 confiere amplia discrecionalidad al BCU para graduar la sanción a aplicar. Así se entendió que no se trataba de una infracción menor y que aplicar una sanción meramente moral o pecuniariamente insignificante, no resultaría acorde con la importancia de la infracción constatada. Explica que el criterio utilizado para la cuantificación fue el de determinar la utilidad generada por la actividad indebida como piso de la sanción a aplicar, lo que está consagrado en el art. 377 de la Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero. Por lo tanto no hubo en la determinación del quantum, un actuar arbitrario ni irrazonable de la Administración, que ejerció fundada y ponderadamente la amplia discrecionalidad que al respecto le confiere la ley. Sobre el origen y desarrollo del procedimiento, expresa que la circunstancia de que la información y documentación recabada tenga origen en un proceso judicial, en nada desvirtúa el procedimiento administrativo seguido. Sostiene que no tiene asidero jurídico, la pretensión de que deba advertirse al citado respecto del posible contenido de un interrogatorio. No ha habido violación del principio del debido proceso ni de la de buena fe, sino ejercicio de potestades legales, pretendiendo la Administración la obtención de la verdad material en el marco del respeto de las garantías del derecho de defensa. Concluye que se trata de un acto legítimo, por lo que debe ser confirmado. III) Abierto el juicio a prueba, sólo la produjo el demandado, lo que se certificó a fs. 39. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden, a fs. 42-44 la actora y fs. 52-54 la demandada. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 669/2006 de fs. 57-58.), quien aconsejó confirmar el acto administrativo cuestionado, se llamó para sentencia pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se ha constatado el debido cumplimiento del aspecto formal (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), por lo que corresponde ingresar al estudio del aspecto sustancial planteado por las partes en el proceso. II) La parte actora se agravia, pues opina que existió una violación al debido proceso, en cuanto al hecho de que habiéndose producido informes posteriores a las vistas conferidas, éstas no fueron concedidas lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 66 de la Constitución. Interpreta asimismo que existió violación de la Constitución al debido proceso, ya que al producirse un allanamiento por parte de la justicia, se procedió a interrogar al actor, sin advertir del motivo del mismo. A su entender la Administración al aplicar la regla de la proporcionalidad incurrió en error de derecho y de que hay una violación a las normas del derecho sancionatorio, pues en el derecho administrativo, rigen los mismos principios que en el derecho penal y en ningún momento el artículo 20 del decreto-ley Nº 15.322, norma en la que se establece la conducta típica y la sanción a aplicar, que debe ser superior al eventual beneficio de la norma transgredida, como sostiene el informe del Cr. Barrán. Asimismo existe falta de motivación del acto recurrido, ya que la razón del mismo se basa en dos informes que no tienen apoyo en los hechos demostrados. III) En lo que se refiere a la falta de vista previa, debe desestimarse el agravio ya que surge de los antecedentes administrativos que se le otorgaron dos vistas previas a la resolución sancionatoria. Las mismas fueron evacuadas por el demandante en su oportunidad (Cf. AA fs, 89, 114, 93/4, 118/20). El actor tomó conocimiento de la sanción propuesta antes de contestar la segunda vista y tuvo la oportunidad de concretar los descargos, los que fueron analizados por el B.C.U. existiendo un dictamen de la asesoría jurídica, además de los informes de los Cres. Hita y Barrán acerca de los cuales se agravia en la demanda que no modificaron en nada la sanción propuesta. IV) En cuanto a lo expresado por la demandada referente a la prueba producida, en nada se altera el procedimiento administrativo por el hecho de que la información y documentación obtenida tuvo su origen en un procedimiento de la justicia penal. Tampoco es aceptable la pretensión del demandante de que se le informe al ser citado sobre el contenido del posible interrogatorio. Agrega como defensa, que el hecho de que se haya negado a contestar determinadas preguntas no puede tomarse como presunción en su contra, es evidente que la responsabilidad imputada no se funda en dichas negativas. El texto del artículo 21 de la ley Nº 15.322, es claro en lo que se refiere a la omisión de poner dichos elementos de juicio a disposición del B.C.U. en el plazo señalado constituirá presunción simple de haber realizado intermediación financiera y en base a la misma el B.C.U. podrá ordenar el cese de cualquier actividad prevista en el artículo 1º de la ley. El actor intentó producir prueba acerca de su actividad de cambio, pero no aportó ningún elemento que invalidara la imputación de responsabilidad por realización de actividad de intermediación financiera. V) La Corporación entiende de conformidad con el Sr. Procurador del Estado, que en estos autos se encuentra en forma suficiente probada la responsabilidad del actor, la misma resulta de la documentación encontrada en su estudio profesional en ocasión del allanamiento que prueba que diversas personas realizaron en su estudio colocaciones a interés entre los años 2000 y 2002, préstamos y operaciones de cambio. El Cr. Navarro en el interrogatorio realizado, con asistencia letrada, donde declara que en su estudio “se realizan operaciones de “desintermediación financiera”, entendiéndose por tales aquellas que provienen de juntar agentes económicos con excedentes de fondos con otros que demandan fondos. Hay operaciones calzadas en las cuales el riesgo lo asume el inversor y otras en las cuales el riesgo de crédito lo asume el estudio” (Cf. AA fs. 6/11). Asimismo se refiere a la existencia de diferencial de tasas, el origen y destino de los fondos captados, los préstamos. Estas comprobaciones, agregadas a la negligencia del propio interesado en presentar prueba que justifique que esas actividades no se realizaban y el hecho de que en definitiva no controvirtió la realización de las actividades ilegales imputadas, sino en todo caso, alegó razones procedimentales, del monto de la sanción y la “habitualidad" de las operaciones de cambio, permiten válidamente concluir lo explicado por la demandada en su contestación de que se recibían depósitos a la vista y a plazo de residentes y con los recursos captados, se conferían préstamos a los clientes del Estudio, que conseguían como utilidad la diferencia entre las tasas de interés activa y pasiva, típica actividad de intermediación financiera, la que no podía ser ejecutada sin la aprobación administrativa correspondiente y que adicionalmente se localizó la realización habitual y profesional de operaciones de cambio de moneda. VI) En lo que se refiere al agravio sobre la dimensión de la sanción de acuerdo a lo establecido por el artículo 20 de la ley citada ut supra la multa puede llegar hasta el 50% de la responsabilidad patrimonial neta mínima establecida para el funcionamiento de bancos, por lo que se entiende que de manera alguna puede entenderse desproporcionado el que se le haya impuesto una multa del 1%, más el cese de las actividades que se encuentra dispuesto por el artículo 21. De lo que resulta que el Banco Central del Uruguay al sancionarlo lo hizo dentro de las facultades que le confiere el citado cuerpo normativo (Art. 20). Por todo lo expuesto, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, FALLA : Desestimando la demanda y por ende, confirmando el acto impugnado. Sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 12.000 (pesos uruguayos doce mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza, Dr. Rochón, Dra. Battistella (r.), Dr. Lombardi, Dr. Harriague. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).