Sentencia Definitiva N° 52/2008

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de febrero de 2008. No. 52 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CAPUCCIO, CARMEN con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Fa. 409/04). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 comparece la parte actora promoviendo la nulidad de las resoluciones emitidas por la Asesoría Tributaria y Recaudación del BPS Nos. 0857567/03 a 0857592/03 del 24 de noviembre del año 2003. En apretada síntesis sostuvo que la empresa contra la cual se dictan las determinaciones tenía como titular a la Sra. Giomar Acosta quien falleció el 5 de junio de 1999 y, que tramitada su sucesión fueron declarados como únicos y universales herederos Carmen Capuccio, Martha Juanita Capuccio, Pablo y Natalia Capuccio Brusco. Con posterioridad al trámite sucesorio se presentó ante el BPS declarando servicios domésticos la Sra. Nelda Silvera, y luego de la investigación correspondiente, el Banco de Previsión Social procedió a realizar la afiliación de oficio por el período 29/6/92 al 3/6/97, mencionando como herederas de la causante a Carmen y a Martha Capuccio Acosta. Se agravió en relación a la cuestión formal por entender que el Organismo demandado actuó con desviación de poder y en contra a derecho, ya que le notificó las resoluciones cuestionadas a una sola de las herederas omitiendo a los otros tres; a quienes tampoco les confirió vista de las actuaciones, violentándose los arts. 23 y 27 del Código Tributario y los arts. 17 y 153 del Decreto 500/91. En cuanto al tema de fondo, no reconoció a la reclamante como empleada doméstica de su madre, agregando que los Inspectores del Organismo realizaron la inscripción de oficio basándose sólo en la declaración de dos testigos que carecían de conocimiento fehaciente de la situación. En definitiva, afirmó que el BPS actuó y resolvió contra derecho y con desviación de poder, sin acreditar la presunta relación laboral entre la denunciante y la Sra. Acosta, por lo que solicita la anulación de los actos administrativos cuestionados. II) Que a fs. 10 compareció el representante legal del BPS, opuso excepciones y contestó la demanda. En cuanto al excepcionamiento expresó que la actora carece de legitimación activa en mérito a lo dispuesto por el art. 20 del Código Tributario y que, además, la vía administrativa no se agotó válidamente porque sólo compareció a deducir los recursos administrativos uno sólo de los herederos. En cuanto al aspecto sustancial expresó que la resolución cuestionada se ajustó estrictamente a derecho, ya que la trabajadora al presentar su solicitud de pasividad declaró entre sus actividades haber trabajado como empleada doméstica de la Sra. Giomar Acosta por el período 01/93 al 06/97; sin que hubiera sido denunciado y declarado por la empleadora. En cuanto a los agravios formulados, los desestimó, afirmando: a) en relación a la afiliación de oficio, dijo haberse realizado de acuerdo a lo previsto por el art. 66 del Código Tributario, no violentándose norma alguna de derecho, cumpliendo la afiliación el fin propio del servicio público; cuando el contribuyente no cumple por sí con su obligación, el Ente debe determinarla pues la recaudación de tributos tiene como finalidad el servicio de seguridad social, por ello resulta evidente que no existió desviación de poder; b) En relación a la falta de elementos probatorios para la afiliación de oficio: las pruebas surgen de las actuaciones inspectivas cumplidas en el edificio en el que se domiciliaba la empleadora. Afirmó que los servicios prestados por la trabajadora se constataron y por ello se procedió a la afiliación de oficio; c) por último, en lo que refiere al agravio vinculado con la presunta violación del debido proceso, lo rechaza pues quien ahora acciona fue citada en reiteradas oportunidades por el Organismo y no se presentó. Agregó que no se le negó la posibilidad de interrogar a los testigos, sino que por el contrario no lo pidió y en cuanto a la notificación en un domicilio incorrecto, afirmó que la actora manifiesta tener un pleno desconocimiento de las normas aplicables en la materia. En definitiva, solicitó la confirmación de las resoluciones cuestionadas. III) De las excepciones opuestas se dio traslado a la parte actora, evacuándolo a fs. 21; y oído el Señor Procurador del Estado (dictamen No. 670/04 de fs 25/25 vto.); se llamó para resolución. IV) Por Sentencia Interlocutoria No. 16 del 2 de febrero de 2005, se desestimaron las excepciones planteadas por la demandada declarándose bien agotada la vía administrativa y la acción anulatoria presentada en plazo. Abriéndose la causa a prueba (fs. 28/29 vto.), la que se certificó a fs 75. V) Alegaron por su orden, la actora a fs. 77/81 y la demandada a fs 89/94. VI) Se dio vista al Señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 63/07, glosado a fs 97/98), quien aconsejó amparar la demanda y anular el acto procesado. VII) Se citó a las partes para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento en sede de nulidad. II) Que la Corporación, por unanimidad y, compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el acogimiento de la pretensión anulatoria incoada, en mérito a los fundamentos que se explicitarán. II.1.- Los actos administrativos impugnados en autos por la parte actora fueron las Resoluciones Nos. 0857567 a 0857592, de fecha 24 de noviembre de 2003, dictadas por la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social (en adelante, BPS), por las que se determinaron adeudos por tributos de seguridad social, se tipificó la infracción de mora, y aplicaron multas y recargos, a la contribuyente Giomar Acosta Maccagni (AA fs. 70/80). II.2.- Dicha volición fue útilmente impugnada por Carmen Capuccio Acosta mediante la interposición de los recursos de Revocación y Jerárquico, en subsidio (AA fs. 84/84vto. y 88/91vto.), sobreviniendo su denegatoria ficta al no haberse pronunciado la Administración en el plazo legal correspondiente (arts. 5 y 6 de la Ley Nº 15.869 en la redacción dada por la Ley Nº 17.292). Luego, la demanda anulatoria de fs. 1/4, debe reputarse deducida en tiempo y forma. III) Los agravios expuestos por la accionante en su libelo introductorio, sucintamente expuestos, dijeron relación con: A) la empresa contra la cual se dictaron las resoluciones impugnadas tenía como titular a la Sra. Giomar Acosta Maccagni, domiciliada en Sarmiento 2369/701, quien falleció el 5 de junio de 1995. La Sucesión de la misma fue tramitada ante el Juzgado Letrado de Familia de 15ª Turno (fa. 417/99), habiéndose declarado herederos de la causante a la compareciente Carmen Graciela Capuccio Acosta, Martha Juanita Capuccio Acosta, Pablo Francisco Capuccio Brusco y Natalia Capuccio Brusco (estos dos últimos en representación de su padre prefallecido Francisco Arturo Capuccio Acosta. B) años después del fallecimiento de Giomar Acosta Maccagni y, de finalizados el trámite sucesorio, se presentó ante el BPS la Sra. Nelda Silvera, como reclamante de servicios domésticos prestados a una persona que identifica como “Petrona de Capuccio”, domiciliada en Sarmiento 2369 apto. 6. C) el BPS realizó una afiliación de oficio contra la empleadora denunciada (Giomar Acosta Maccagni), por el período: 29 de junio de 1992 al 3 de junio de 1997. D) las resoluciones impugnadas fueron dictadas por el BPS actuando contra Derecho y con desviación de poder. Se violó el debido proceso al notificar únicamente a la accionante en su condición de coheredera, ignorándose a los otros coherederos, que tienen domicilios distintos, y pese a haberlo solicitado expresamente. Tampoco se aclaró la situación de la reclamante, a quien se citó por el BPS a prestar declaración jurada ampliatoria de servicios; la cual no concurrió y no se le volvió a citar. Señaló la demandante, que ignoraba que las Sra. Nelda Silvera hubiera desempeñado función alguna en la casa de su madre, y agregó que las Inspectoras actuantes hicieron la inscripción de oficio tomando en cuenta sólo las declaraciones del Sr. Antonio Curto (que señala que no recuerda en qué período trabajó y que no asistía todos los días), y de Mary Bantancour (que se domicilia en el piso 9º, y que manifestó que conocía a Silvera y que la misma trabajó para la Sra. Capuccio). Casualmente, según fuera averiguado posteriormente, ambos declarantes eran empleadores de la reclamante. Tampoco se hizo lugar a su solicitud de reinterrogar a los testigos en su presencia. No ha tenido la más mínima garantía de la que es titular todo administrado. El BPS resolvió la inscripción de oficio de 1993 a 1997 sin ningún elemento probatorio. No admitió ninguna aclaración acerca de una relación laboral entre Nelda Silvera y Giomar Acosta Maccagni, a quien la reclamante denunció con nombre y domicilio equívoco. Y el BPS avaluó la deuda por un período que no surge de ninguna de las declaraciones, siquiera, de los testigos tachables que interrogaron las Inspectoras. IV) La Administración manifestó por su parte, que la actora carece de legitimación activa para entablar el presente accionamiento, porque el derecho a deducir la acción de nulidad corresponde a todos los sucesores a título universal y, en autos ha comparecido exclusivamente uno de los herederos universales no haciéndolo los restantes y no invocándose representación alguna. La vía administrativa no ha sido agotada válidamente porque sólo ha comparecido a deducir los correspondientes recursos administrativos, uno sólo de los sucesores, la ahora actora Carmen Capuccio. Y, en los aspectos sustanciales, la afiliación del servicio doméstico se realizó de oficio al constatarse los servicios declarados por la trabajadora en trámite de pasividad, no habiéndose violentado por el BPS regla alguna de derecho, habiendo actuado de oficio como lo habilita el art. 66 del Código Tributario. No ha existido desviación o abuso de poder, no pudiéndose sostenerse con seriedad que los actos impugnados carezcan del fin propio del servicio público que está a cargo del BPS. Los elementos probatorios de la relación laboral denunciada surgen de las propias actuaciones inspectivas cumplidas en el edificio en el cual se domiciliaba la empleadora para la cual prestaba servicios domésticos la trabajadora, oportunidad en que se obtuvo información sobre los servicios prestados por parte del ocupante del apartamento contiguo al de la empleadora y de una vecina de otro piso que reconoció a la trabajadora a través de la exhibición de su cédula de identidad. Tampoco se violó el principio del debido proceso, ya que la actora tuvo todas las garantías del mismo, habiéndosela citado reiteradamente para aclarar la relación de dependencia y no se presentó jamás; se le confirió vista de las actuaciones, la cual evacuó; y pudo presentar los correspondientes recursos administrativos. Tampoco la accionante ofreció prueba testimonial alguna. Y las notificaciones fueron realizadas siempre en su domicilio real. V) A juicio del Tribunal, la valoración del cúmulo probatorio incorporado al presente proceso, consistente en la prueba testimonial recabada a partir de la labor inspectiva llevada adelante por funcionarios Inspectores del BPS, y luego la rendida en esta vía jurisdiccional, todo de acuerdo con las reglas de la sana crítica -que no son otras que las del correcto entendimiento humano, equilibrada combinación de reglas de lógica y reglas de experiencia (Cf. COUTURE, E.: “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Pág. 270)-, permite arribar a la firme conclusión de que la razón asiste a Carmen Capuccio Acosta en la formulación de su pretensión anulatoria de los actos administrativos en causa. Precisamente, tras el recorrido de las tres operaciones o procesos básicos de la función valorativa; “percepción, representación o reconstrucción histórica (en su conjunto) y la intelectual o de raciocinio o razonamiento”, se logró conformar ese estado de certeza judicial, histórica, antes apuntado. V.1.- Liminarmente, debe precisarse que los aspectos relativos a los cuestionamientos (excepciones) movilizados por la parte demandada relativos a la ausencia de legitimación causal activa de la accionante Carmen Capuccio Acosta, y a la falta de agotamiento de la vía administrativa, fueron objeto de la decisión desestimatoria de este Tribunal contenida en la sentencia interlocutoria Nº 16, de 2 de febrero de 2005 (fs. 28/29vto.); a cuyos fundamentos deberá estarse, absolutamente. V.2.- Asimismo -por estrictas razones formales o adjetivas-, considera la Corporación que no le asiste razón a la parte actora en la imputada vulneración, de cargo del BPS, de las normas jurídicas (constitucionales, legales y reglamentarias) que tutelan la garantía general del “debido proceso administrativo ”; enunciado dentro del cual se inscribe el DERECHO DE DEFENSA que se aduce violentado. En efecto, siendo que el anterior, en estos casos implica la concesión al administrado de la debida oportunidad para articular sus descargos y ofrecer la prueba que estime pertinente, es decir, la garantía básica inicial de “ser oído antes de ser sancionado” (la regla anglosajona HIS DAY IN COURT señalada por el Prof. COUTURE y por toda la doctrina procesalista, aplicada a la vía administrativa; regla de innegable linaje constitucional (arts. 12, 66, 72 y ccs.), legal (art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica) y reglamentario (arts. 2, lit. “i”, 5, 76, 171 y ccs. del Decreto Nº 500/991); el análisis de las actuaciones cumplidas en el casus por la Administración accionada permite visualizar su adecuado cumplimiento. Así, Carmen Capuccio Acosta tuvo desde su inicio, pleno conocimiento de dichas actuaciones administrativas, al extremo que se le tomó declaración jurada con fecha 30 de junio de 2003 (AA fs. 8/8vto.), habiendo podido explicar que debido a desavenencias familiares había estado desconectada de la casa paterna por largos períodos (1989 a 1992 y 1992 a 1999), y desconocía si la denunciante Nelda Silvera había prestado algún tipo de servicio doméstico a su madre. Y luego, el BPS le notificó sucesivamente en el domicilio declarado en esa oportunidad, posteriores citaciones (desatendidas), la vista preceptuada por el art. 76 del Decreto Nº 500/991 (que fue evacuada en tiempo y forma), y las Resoluciones de la Asesoría Tributaria y Recaudación de fecha 24 de noviembre de 2003, que dieran lugar a los recursos administrativos oportunamente deducidos (AA fs. 12, 13, 16, 17, 63, 64, 65, 81, 82). V.3.- Despejado entonces el obstáculo formal que viene de considerarse precedentemente, nada se opone a que el Cuerpo pueda ingresar al examen de la cuestión de mérito incoada por la demandante. Valoración de la prueba testimonial rendida. En esa primera etapa, administrativa, sólo prestó declaración jurada ante las inspectoras actuantes: S. Beccaría y G. Bomio, el testigo Antonio CURTO (AA fs. 7). Esta persona, domiciliada en Sarmiento 2369 apto. 702, declaró que la empleadora denunciada: Petrona de Capuccio, no se llamaba así, sino que su nombre era Giomar Acosta de Capuccio, la cual vivía en el apartamento 701, ahora vacío; y que la misma había fallecido 4 o 5 años atrás. Manifestó, que Nelda Silvera trabajó como empleada doméstica en el domicilio de la anterior, realizando limpiezas, aunque no recuerda en qué período trabajó. Que era doméstica con retiro, y que no trabajaba allí todos los días. Debe consignarse asimismo, que las referidas Inspectoras actuantes dejaron una constancia escrita con fecha 23 de junio de 2003 (AA fs. 10), por la cual establecieron que se habían “comunicado” con Mary Bentancour, vecina del 9º piso, quien les expresó que conocía a la Sra. Nelda, la cual era una persona de color y que trabajó en el 7º piso para la Sra. de Capuccio. Luego, en vía jurisdiccional, a instancias de la parte actora prestaron declaraciones en autos: Cándida Inés SUÁREZ MEJIDE , persona domiciliada en Sarmiento 2369 apto. 702. Expresó que no conoce a Nelda Silvera, quien nunca trabajó para ella. Que no recuerda haber conocido a Petrona de Capuccio. Refirió que su esposo, Antonio Curto había fallecido hacía un año y pico (fs. 44). Mary Angélica BENTANCOUR , domiciliada en Sarmiento 2369 apto. 903. Manifestó esta testigo, que no conoce a Nelda Silvera, no sabe quién es, y que no trabajó a sus órdenes. Sí conocía a la Sra. de Capuccio, que vivía en el apto. 701, con quien se visitaba, iba dos o tres veces por semana a conversar con ella. Con relación a si esta persona tenía personal doméstico, expresó que había una señora morena, pero no recuerda el nombre ya que pasaron muchos años. Sabe que dicha señora en los últimos años o meses de vida de la Sra. de Capuccio, se quedaba de noche en la casa; además su esposo la veía allí (fs. 63/66). La lectura detenida de estas disímiles y poco precisas declaraciones que conforman el cúmulo probatorio de infolios incuestionablemente afectan la eficacia de su poder convictivo, al momento de juzgar respecto de la legalidad de los actos administrativos impugnados. Ello, porque siendo que la norma jurídica impone a la Administración previsional (art. 66 del Código Tributario) la obligación de encaminar sus actuaciones al conocimiento cierto y directo de los elementos configurativos de la obligación tributaria que pretende determinar, no se explica cómo pueda afirmarse por la accionada que los elementos probatorios de la relación laboral denunciada por Nelda Silvera: haber prestado servicio doméstico a “Petrona de Capuccio” en su domicilio de la calle Sarmiento 2369 apto. 6, entre el 29 de junio de 1972 y el 3 de junio de 1977, a razón de 12 jornales mensuales (AA fs. 22), surgen de las actuaciones inspectivas cumplidas en el domicilio en el cual se domiciliaba la empleadora. Véase, que mientras el ocupante del apartamento contiguo: Antonio Curto, afirmó que conocía a la denunciada, la cual por cierto no se llamaba como lo indicó la denunciante, y que Nelda Silvera había prestado servicio doméstico a Giomar Acosta de Capuccio, sin concurrir todos los días, pero sin poder recordar en qué periodo trabajó; su esposa Cándida Inés Suárez Mejide, residente en el mismo domicilio que su cónyuge, manifestó todo lo contrario: no recuerda haber conocido a la denunciada, y afirmó no haber conocido a Nelda Silvera. Por otro lado, la testigo (en vía jurisdiccional) Mary Bantancour, en declaraciones por demás confusas e imprecisas, comenzó negando terminantemente conocer a Nelda Silvera, a quien dijo no conocer ni de nombre, pero termina aceptando que la hija de la misma trabajaba para ella; y lo que es más llamativo aún, pasó a afirmar que Nelda Silvera había prestado servicio doméstico a Giomar Acosta, incluso hasta su fallecimiento, a quien en los “últimos años o meses” cuidaba en la noche. Cuando sabido es que la propia denunciante Silvera sólo afirmó haber trabajado como empleada doméstica para Acosta hasta el mes de junio de 1977, y el testimonio de la partida de defunción agregada a fs. 66 de los antecedentes administrativos da cuenta que Giomar Acosta Maccagni falleció el 5 de junio de 1999. En suma y, en lo sustancial, le asiste razón al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo cuando en su dictamen de fs. 97/98, se expide en el sentido de que la prueba recabada por el BPS para probar la generación de la obligación tributaria resultó absolutamente insuficiente en orden a la conclusión administrativa finalmente arribada, y que la eventual omisión de los restantes coherederos en el cumplimiento de sus deberes de colaboración para con el Fisco (art. 95 del Código Tributario) es claro que no releva al organismo recaudador de agotar los medios necesarios para llegar a la verdad material, y no debe erigirse por tanto, ante la ausencia de norma legal que lo indique, en una presunción de la configuración del hecho generador; imponiéndose por ende, la recepción de la demanda anulatoria. Incluso, es jurisprudencia del Tribunal que aún en el caso de determinación sobre base presunta (art. 66, Código Tributario), la Administración debe sujetarse a un sistema de presunciones cuya característica más importante es que debe tratarse de inducciones basadas sobre hechos comprobados y vinculados al hecho generador, y que la determinación del monto imponible sobre base presunta requiere de la existencia de hechos probados que, razonablemente interpretados, conducen sin violencia al resultado estimado por la Administración tributaria (Sent. Nº 543/2006). Extremos que, evidentemente, no se cumplieron en el ocurrente, donde la denunciante Nelda Silvera, quien afirmó haber prestado servicio doméstico regular a otra persona durante 5 años (1972 a 1977), inexplicablemente no supo aportar el verdadero nombre de la misma, padeció también error injustificable al señalar el número identificatorio del apartamento al cual afirmó haber concurrido durante todo ese largo período, y omitió acudir ante la convocatoria personal que se le cursara por el BPS para presentar pruebas de sus asertos (AA fs. 13); habiendo, todavía, esperado varios años después del fallecimiento de su supuesta empleadora para formular la denuncia pertinente ante el BPS. Cuadro fáctico el denunciado, que indudablemente no encontró soporte seguro con el testimonio (singular) de Antonio Curto recabado por la Administración, según fuera analizado precedentemente. Sumado ello, a que la “constancia” dejada por las Inspectoras respecto de su “comunicación personal” con Mary Bentancour carece de mayor eficacia convictiva a la luz de las peculiares declaraciones que ésta prestara luego en el proceso en curso, donde terminó atribuyendo más años de trabajo a Nelda Silvera al servicio de Giomar Acosta Maccagni, que los que aquélla misma reclamara ser reconocidos. Todavía, no es posible detectar para la Sala dónde radicó el sustento fáctico, probatorio, para que la Administración previsional pudiera haber concluido el período de trabajo reconocido a la denunciante en la afiliación de oficio: 29/VI/1972 a 3/VI/1977 (AA fs. 22), cuando ninguno de los testigos pudo aportar información concreta al respecto. VI) Finalmente, corresponde explicitar que así como la decisión anulatoria de los actos administrativos impugnados reconoce su fundamento en la violación de la regla de derecho (arts. 309 de la Constitución y 66 del Código Tributario); la desviación de poder invocada por la actora no encontró respaldo probatorio alguno, es decir, de la existencia de una finalidad ajena al servicio o al fin público propio del servicio del BPS; con arreglo a los principios generales en materia de distribución del “ onus” probatorio (Cf. arts. 104, D.L. Nº 15.524; y 283, 284, 313, 329, 330 y 331 del Código de Procedimiento Civil). Por los expresados fundamentos y, lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando los actos administrativos impugnados de nulidad. Sin especiales condenaciones procesales. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Preza, Dr. Rochón, Dra. Battistella, Dr. Lombardi, Dr. Harriague (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada).