Sentencia Definitiva N° 117/2026

. SENTENCIA DEFINITIVA TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 4º TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA. MÓNICA IVANOVICH OUJO MINISTROS FIRMANTES: DRA. MÓNICA IVANOVICH OUJO, DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ Y DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA VISTOS EN EL ACUERDO: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “GARCÍA GUANCO, MABEL C/ DEVOTO HERMANOS SOCIEDAD ANÓNIMA. PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572)” IUE 2-76501/2025 venidos en apelación del Juzgado Letrado de Trabajo de la Capital de 20º Turno a cargo de la Dra. Natalia Tatiana Sereda Mayobre. RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada, procediendo al dictado de la presente. 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 6/2026 de fecha 24 de Febrero de 2026 (fs. 268-296): - Se ampara parcialmente la demanda y en su mérito se condena a DEVOTO HERMANOS SOCIEDAD ANÓNIMA a abonar a la Sra. MABEL GARCÍA GUANCO la suma de $ 521.706 por horas extras e incidencias, descansos intermedios trabajados e incidencias, daños y perjuicios, multa, más reajustes e intereses hasta su efectivo pago, menos descuentos legales. - Se desestima en lo demás. 3) El representante de la parte actora interpone recurso de apelación (fs. 299-308), contra la sentencia referida, agraviándose, en síntesis, por cuanto: A) Hizo lugar en forma parcial a las horas extras reclamadas. Al respecto, la a quo no tuvo en cuenta que la trabajadora denunció en la demanda que las marcas horarias eran “arregladas” por la demandada a través del sistema y ello fue probado, sin haberlo analizado en el fallo. El Gerente de la empresa, Sr. Bruno Vázquez afirmó que la manipulación del sistema ocurría, y además de las planillas agregadas por la demandada, surgen contradicciones entre lo que se abonaba por recibo con las horas extras que surgen en la planilla. B) Se condena en forma parcial (en un 70%) a los descansos intermedios trabajados reclamados. En el caso, la Sra. Juez también sobredimensiona la veracidad de las marcas, listado de control horarios que como se expresó y desarrolló no muestra la realidad. C) Desestimó la indemnización por despido abusivo reclamado, en el entendido de que se despidió a la actora por constatarse “supuestas” irregularidades graves en el sector de rotisería que tenía a su cargo como el hecho de que hubiera mercadería vencida en la cámara, aunque no indica que la hubiera utilizado. Se aclara que si esto hubiera sido cierto, la trabajadora debió haber sido despedida por notoria mala conducta, ya que, en ese supuesto, hubiese puesto en riesgo la salud pública, la salud de los clientes, que podían eventualmente consumir dichos productos. No fue despedida por dicha causal porque nada de ello sucedió, simplemente fue una excusa alegada en la contestación de demanda para evitar una condena a indemnización por despido abusivo. Además, se debe tener en cuenta que entre ese supuesto hecho y el despido transcurrió casi un mes. Por otro lado, tampoco se tuvieron en cuenta las declaraciones imparciales de testigos como por ejemplo de Hilda Araujo y la de todos que fueron contestes en concluir que la actora era una muy buena empleada, trabajadora y con bastante personal a su cargo. Lo que su resultó probado en autos fue que despidieron a la actora para contratar a una persona más joven para ocupar su cargo. El despido no fue ajustado a derecho, ya que quedó acreditado en autos que la desvinculación fue ilegítima, injusta, arbitraria, infundada y abusiva, ya que la demandada fue negligente y actuó con abuso del derecho de despedir, lo que le ocasionó un grave daño que no lo cubre una indemnización por despido común. Se probó en autos, pero no fue considerado por la sentenciante que existió dolo, culpa o negligencia por parte del empleador, que existieron causas dolosas, mal intencionadas y con ánimo de dañar económica o moralmente a la actora, lo que genera la aplicación de las normas de abuso del derecho. 4) Por auto Nº 353/2026 de fecha 10 de marzo de 2026 (fs. 310) se dispuso el traslado a la parte demandada del recurso de apelación interpuesto por el término legal, resultando evacuado a fs. 331-335 vto. 5) El representante de la parte demandada interpone recurso de apelación (fs. 311-315 vto.) contra la sentencia referida, agraviándose, en síntesis, por cuanto: A) Condenó al pago de las horas extras e incidencia realizando una errónea valoración de la prueba. La Sede reconoce expresamente que del registro de control horario surge que la actora no realizaba horas extras todos los días, y que no se acreditó maniobra alguna en el sistema de registro, ni trabajo posterior a la marcación de salida. Sin embargo, pese a tales conclusiones, la sentencia termina imponiendo una condena en el 70% de lo reclamado, sin que exista una determinación concreta del número de horas efectivamente trabajadas, realizando una estimación arbitraria. Asimismo, la prueba testimonial citada por la sentencia no cuantifica ni determina periodicidad ni extensión de tales horas, limitándose a manifestaciones genéricas respecto a que en ocasiones la actora permanecía fuera de horario. En consecuencia, corresponde revocar la condena por horas extras o, subsidiariamente, reducir sustancialmente el quantum fijado. B) Hizo lugar al pago de descansos intermedios trabajados e incidencias, reconociendo que durante el año 2019 y gran parte del 2020 la actora registró la media hora de descanso, y que sólo posteriormente disminuye el registro de dicha pausa. Sin embargo, pese a ello, fija nuevamente una condena equivalente del 70% de lo reclamado, sin efectuar un análisis concreto de los días en que efectivamente no se habría gozado del descanso. Resulta especialmente relevante que el registro de control horario acredita que en numerosas oportunidades la actora registró su descanso, y no se probó que la empresa le hubiera impedido tomarlo. Por el contrario, de la propia prueba testimonial citada por la sentencia, surge que los superiores le indicaban a la trabajadora que debía tomar su descanso, lo cual demuestra la inexistencia de una conducta empresarial orientada a impedirlo. Asimismo, de los testimonios surge que se le solicitaba a la actora que marcara su descanso intermedio, por lo que, es claro que la Sra. García no lo hacía, aún en oportunidades donde lo gozaba. Por otro lado, no es razonable que la actora no haya gozado del descanso intermedio por tanto tiempo y no haber efectuado reclamo al respecto, por lo que, es aplicable la teoría de “Verwinkung”. C) Estableció en 20% los daños y perjuicios preceptivos fundando dicha decisión en el tiempo transcurrido sin pago de los rubros reclamados, pero dicha condena resulta improcedente por no estar debidamente fundamentada. 6) Por decreto Nº 385/2026 de fecha 12 de marzo de 2026 (fs. 322) se dispuso el traslado a la parte actora del recurso de apelación interpuesto, resultando evacuado a fs. 325-328. 7) Por providencia Nº 590/2026 del 8 de abril de 2026, habiéndose interpuesto por ambas partes recursos de apelación contra la sentencia definitiva de autos se dispuso franquear la alzada para ante el Tribunal de Apelaciones del Trabajo que por turno corresponda (fs. 337). 8) Recibidos los autos por el Tribunal, el 10 de abril de 2026, se señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio de conformidad con lo establecido en el art. 17 de la Ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6 de la Ley 18.847 (fs. 341-342), debiéndose dejar constancia que este Colegiado estuvo desintegrado desde el 13 al 20 de abril de 2026 por licencia de uno de sus miembros. CONSIDERANDO: I) La Sala por la unanimidad de sus voluntades naturales irá a confirmar la sentencia apelada, salvo en cuanto a la cantidad de horas extras acogidas y el porcentaje de daños y perjuicios preceptivos, lo que se revoca y en su lugar, se establece que se condena a la demandada al pago de 272 horas extras, según liquidación establecida en el considerando II de la presente sentencia y se establece el porcentaje de daños y perjuicios preceptivos en un 15% de los rubros de naturaleza salarial objeto de condena, resultando el total fácilmente liquidable; todo por los fundamentos que seguidamente se expondrán. II) En lo que hace a la condena dispuesta por horas extras, ambas partes cuestionan la recurrida. Por un lado, la parte actora se agravia por la condena parcial al 70% de las horas extras reclamadas. Sobre el punto, expone que la sentenciante atribuye valor probatorio al listado de marcas de fs. 197 a 209, cuando se denunció que las marcas eran “arregladas” por la demandada a través del sistema y ello fue probado, pero no cuestionado, ni analizado en la sentencia. Destaca que las horas extras pagas tampoco coinciden con las planillas agregadas por la demandada y esta no especifica en qué meses y que cantidad de horas extras realizaba. Dichas horas extras pagas entre abril y noviembre de cada año (período objeto del reclamo), son escasas y la gran mayoría por el valor por las que fueron abonadas, son realizadas en días de descanso semanal o feriados, las que no se reclaman en autos. Agrega que la sentenciante le otorga al listado de marcas, una veracidad que no tiene, cuando en muchas ocasiones existía una sola marca, no analizando las falencias del mismo, ni la manipulación que se deriva de lo declarado por el Gerente de la empresa Bruno Vázquez. Por lo que, concluye que de figurar todas las horas trabajadas semanalmente, sin omisiones, en las marcas, da como resultado un promedio de una hora extra diaria. Asimismo, considera que no se entiende de acuerdo a lo expuesto el 70% objeto de la condena en horas extras, cuando se debió estar a la liquidación efectuada por esa parte. En tanto, la parte demandada también se agravia por cuanto la recurrida concluyó que la actora cumplía más horas extras que las efectivamente abonadas en el período reclamado y condena a su pago. La Sede reconoció expresamente que del registro de control horario, surge que la actora no realizaba horas extras todos los días y que no se acreditó maniobra alguna en el sistema de registro, ni trabajo posterior a la marcación de salida; sin embargo, termina imponiendo una condena del 70% de lo reclamado, sin que exista una determinación concreta del número de horas extras efectivamente trabajadas, constituyendo una estimación arbitraria. Tampoco se tiene en cuenta el listado de faltas agregado, de donde surge los períodos de licencia, cumpleaños, DISSE y otros motivos por los que la actora no concurrió a trabajar, lo que hace imposible que haya realizado horas extras y que también se ve reflejado en el listado de tarjetas. No existe una realización sistemática de horas extras, ni mucho menos en la magnitud reclamada. Asimismo, de la prueba testimonial no surge cuantificación, periodicidad ni extensión de tales horas, limitándose a realizar manifestaciones genéricas. Por lo que concluye que no existe fundamento objetivo para fijar las horas extras en un 70% del reclamo, requiriendo revocar la condena por horas extras o, subsidiariamente, reducir sustancialmente el quantum fijado. Sobre el punto que nos ocupa, cabe señalar que la doctrina y jurisprudencia vernácula han sostenido que el horario extraordinario aparece como una excepción al régimen legal de limitación de la jornada y a los efectos de destruir la presunción legal de que se respeta el horario legal máximo para la jornada laboral, es carga del actor demostrar el cumplimiento de horario extraordinario, pero una vez probado éste es carga de la parte demandada probar la cantidad de horas extras realizadas, pues es la que tiene la disponibilidad del medio probatorio (S.C.J. Sent. 238/2001 publicada en L.J.U. Suma 126.026). En el caso, en la medida que se ha probado que el actor durante la relación laboral realizó horas extras, a nuestro juicio, la recurrida realizó una correcta consideración de las cargas probatorias. Sin embargo, no corresponde la aplicación del principio de disponibilidad de los medios probatorios sin más, debiéndose ponderar en conjunto otros principios, tales como el de primacía de la realidad, razonabilidad y buena fe, así como el resto de las resultancias de la probanza aportada y su casuística (Cfr. "Anuario de Jurisprudencia Laboral" Año 1978, c. 806 y 811; Año 1992, c. 863, 874, 893, 1213 y 1214; Año 1993, c. 510, 511 y 533; Años 1994-1995, c. 717, 996, 1001 y 1025 a 1027; Años 1996-1997, c. 1012, 1018, 1020, 1021, 1023, 1024, 1497 y 1500 a 1505; Año 1998, c. 507, 509 y 512; Año 1999, c. 684, 685, 691 y 698; Año 2000, c. 672, 674, 676, 677 y 1011; Año 2001, c. 539; Año 2002, c. 340; Año 2003, c. 584 y 592; Año 2005, c. 391; Año 2006, c. 218; Año 2007, c. 325, 334 y 335; Año 2010, 290 y 313; Año 2011, c. 341 y 365). En tal sentido, ha dicho la Suprema Corte de Justicia en sentencia N° 178/98: “Cuando no es posible una determinación exacta, el magistrado debe recurrir al criterio de razonabilidad para llegar a una cifra o quantum que concrete lo pretendido. Es decir, en la medida en que no es factible una acreditación bastante – y, fijar un promedio-, porque de otra manera dejaría de condenar a pesar de existir prueba de que realizaban las horas reclamadas. Solo que, como dice la doctrina en tal “...tarea habrá de actuar con toda prudencia, pecando por restrictivo llegado el caso, pues en definitiva se trata de suplir una ausencia probatoria (Adolfo Alvardo Velloso, El Juez. Sus deberes y facultades, pág. 314)” Y que: “La teoría de la disponibilidad del medio probatorio como inversora de la carga de la prueba, no significa que se deba extraer de la negativa a aportarlo, una conclusión única sobre el hecho, contraria a quien no lo aporta. Sólo constituye una presunción, un medio de prueba más sobre el hecho, que puede perfectamente ser destruido por otros medios probatorios, y aún sin ser destruido puede ser valorado por el juzgador discrecionalmente” (Sent. No. 48/1999). En el caso, cabe recordar que la parte actora en su escrito inicial, sostuvo que trabajaba 5 días y medio por semana, siendo su descanso semanal variable, laboraba en el horario de 7 a 15 horas, salvo alguna modificación dispuesta por la demandada frente a ausencias del personal. Dicho horario lo realizaba desde abril a noviembre de cada año, trabajando en la sucursal de Punta Gorda, pues en temporada de verano, es decir de diciembre a marzo de cada año, concurría al Este (Piriápolis), período en el que sí se le abonaban horas extras. Asimismo, agrega que desde abril a noviembre realizaba un promedio de una hora extra por día, lo que reclama en autos junto a sus incidencias. En primer lugar, si se tiene en cuenta lo expuesto por la actora en su demanda, en el período comprendido entre abril a noviembre de los últimos 5 años (objeto de reclamo), jamás pudo haber realizado el quantum de horas extras pretendidas. Así, el planteo desconoce que la hora realizada luego de la cuarta hora de trabajo, responde al descanso semanal, rubro que no fue reclamado y no puede ser considerada como hora extra. A lo que, cabe agregar que la propia actora al recurrir expone que no se reclaman horas extras en feriados ni en descansos semanales, los que surgen pagos en los recibos de salario. Tampoco la liquidación, tiene en cuenta los períodos de licencia ordinaria y médica, así como faltas de la accionante, en los cuales tampoco podría generar horas extras ni las horas extras simples efectivamente pagas, las que conforme a los recibos de salario ascienden a 46,5 horas extras. Lo expuesto determinaría que la pretensión de la accionante se redujera a las siguientes cifras: 46,5 horas extras pagas; 15 feriados (3 feriados anuales entre abril y noviembre); 146 horas que no revisten carácter de extras, pues solo podrían imputarse a descansos semanales trabajados; y 103 días en los que no se devengaron horas extras por licencias o faltas, sin contabilizar feriados, ni descansos semanales (fs. 161). Todo lo anterior suma un total de 310,5 horas extras reclamadas que no pudieron haberse generado. Es decir que, bajo los principios de primacía de la realidad y razonabilidad, las horas extraordinarias no podrían superar las 566,5 (resultado de restar a las 877 horas reclamadas, las 310,5 horas no generadas o pagas). Esto demuestra que incluso el 70% acogido por la recurrida (613,5 horas) no se condice con la realidad del vínculo laboral. Por lo tanto, a diferencia de lo sostenido por la accionante, no es posible acoger in totum su reclamo en los términos solicitados. En lo que respecta al listado de tarjetas de la actora, se coincide con la recurrida en que aquella no ha logrado acreditar que el registro obrante de fs. 197 a 209 se encuentre adulterado. En tal sentido, no cabe duda de que la demandada poseía un control de horario y de que la actora no estaba exenta de registrar su marcación. En especial, la ausencia de una de las marcaciones no invalida el registro en su totalidad. Por el contrario, la existencia de una marca parcial mantiene su valor probatorio respecto al dato que efectivamente consigna, debiendo integrarse la información faltante —el horario de salida— mediante la valoración de otros elementos de convicción, tales como el resto de la prueba producida en autos; e incluso, ante su carencia, aplicar las consecuencias jurídicas de la falta de exhibición o de la “teoría de las cargas probatorias dinámicas”. En tanto, la discrepancia entre el registro horario y las horas extras pagas tampoco le resta validez al primero; si el registro arroja un excedente no reflejado en los recibos de haberes, ello solo demuestra que la accionante realizaba más horas extraordinarias que las que le eran abonadas. Tal circunstancia hace procedente el presente reclamo y permite desestimar los agravios de la parte demandada, cuya pretensión de rechazo total carece de sustento fáctico. Finalmente, lo expuesto por el Gerente de la empresa Bruno Vázquez, quien estuvo en la Sucursal de Punta Gorda desde julio de 2023 hasta la actualidad, tampoco permite determinar la falsedad de todo lo consignado en el Listado del Registro Horario. Así, dicho testigo indicó: “El horario se controla por medio de las marcas en el reloj, hay una persona que controla esas marcas, y esta persona nos informaba que ella se quedaba más tiempo, yo por esto le llamaba la atención. El control de horario siempre fue por medio de un reloj digital, se marca por huella ahora y antes por medio de una tarjeta. No había irregularidades por parte de la empresa en cuanto al marcado de los horarios, nunca tuve quejas de eso. Ese tiempo que ella permanecía trabajando fuera de horario, no se comunicaba a ningún sector para que se liquidara, ella lo compensaba con días, este tiempo se computaba por medio de acumulación de tiempo y cuando era el suficiente, ella avisaba que se iba a tomar los días correspondientes. En el listado de concurrencia no se dejaba registro de esto, se le cargaban las horas trabajadas pero ella no iba.” Por lo tanto, la existencia de este sistema de acumulación y canje de días no resta validez al registro en su integridad, por cuanto los demás asientos se ven corroborados por el resto de la prueba producida en autos. En particular, las faltas que constan en los recibos de salarios, en la Historia Laboral Nominada y las licencias (tanto ordinarias como médicas) de la actora, son contestes con lo que surge del registro horario (fs. 12 a 16, 77 a 159, 161, 197 a 209). Además, el mismo testigo en que se basa el recurrente para cuestionar la eficacia del registro, también da cuenta que este no era irregular y que la actora se quedaba más horas a pesar de que se le pedía que no, porque decía que no le daba el tiempo y se quedaba “un ratito más” y agrega: “Dependía del día, de la situación que ella tuviera, no le pedíamos que hiciera horas extras, lo hacía porque ella decía que no le daba el tiempo para terminar el trabajo y que tenía trabajo que hacer. De nuestra parte debimos haberla sancionado por no cumplir con lo que se le pedía pero es difícil sancionar un funcionario por trabajar. No había otro motivo por el cual ella tuviera que hacer tiempo extraordinario, el funcionario a las 8 hs de trabajo se debe retirar del mismo. Cuando faltaba personal de rotisería se cubre con personal de otros sectores, no recuerdo que la actora hubiera cubierto ese puesto. El horario se controla por medio de las marcas en el reloj, hay una persona que se controla esas marcas, y esta persona nos informaba que ella se quedaba más tiempo, yo por esto le llamaba la atención.” (fs. 241 vto.). Mientras, la testigo Hilda Araujo se limitó a sostener que, en las ocasiones en que ella ingresaba a trabajar más tarde y salía a las 15:00 horas, la actora todavía se encontraba trabajando (fs. 238 y vto.); sin embargo, no precisa qué cantidad de tiempo adicional permanecía la accionante en su puesto. Asimismo, Marcos Castrillón, Gerente del local donde se desempeñaba la actora desde el 2015 a 2023, indicó que esta normalmente hacía el horario de la mañana, aunque podía venir de tarde si faltaba algún compañero e incluso por cuestiones personales, sostuvo que las horas extras eran variables, las que pueden ser por falta de personal o por temporada (fs. 238 vto. y 239). Por ende, tal como se desprende de los registros horarios analizados en su integridad y de la prueba testimonial producida, la actora en varios días al mes permanecía en sus tareas un tiempo excedente que, entre los meses de abril y noviembre, generalmente no superaba la media hora; siendo excepcional que dicha permanencia alcanzara la hora diaria reclamada en autos. Teniendo en cuenta lo expuesto, los agravios de la parte actora no resultan de recibo, por cuanto el quantum de horas extras pretendido no se adecúa a los términos de la demanda y a la prueba diligenciada en autos. Por otra parte, al ingresar en el análisis de los agravios de la demandada, cabe concluir que su planteo de desestimar el rubro no resulta admisible, por cuanto ha quedado demostrado que la actora realizó un número de horas extras superior al abonado durante el período comprendido entre abril y noviembre de los últimos cinco años. Sin perjuicio de ello, asiste razón al recurrente en cuanto a que la actora no pudo haber realizado la cantidad de horas extras objeto de condena. Como se ha expuesto, al cotejar el relato de la demanda con las licencias, descansos semanales y faltas debidamente acreditadas, se concluye que fácticamente jamás pudo devengarse el número que sustenta la sentencia, el cual representa un 70% de lo reclamado. Lo expuesto, sumado al análisis del horario consignado en los registros —donde surge que no todos los días realizaba tareas extraordinarias e incluso computando como una hora extra completa aquellos días con marcaciones incompletas— permite concluir que la actora realizaba un promedio de 8 horas extras mensuales. Ello arroja un total de 272 horas extras no abonadas (8 horas extras x 34 meses), cifra que a nuestro juicio resulta razonable, y se ajusta a la realidad del vínculo y a las probanzas de autos. Por lo tanto, se procederá a revocar la recurrida en lo que hace a la cantidad de horas extras objeto de condena, las que se sitúa en 272 horas extras, lo que importa el siguiente cálculo, siguiendo las bases establecidas por la parte actora, las que han sido acogidas por la recurrida y que no fueran objeto de agravio: 272 horas extras x $ 350,76 = $ 95.406,72 Inc. licencia: $ 95.406,72 : 34 m : 30 d x 56 d = $ 5.238,01 Inc. sal. Vac. : $ 5.238,01 Inc. aguinaldo: $ 95.406,72 : 12 = $ 7.950,56 TOTAL: $ 113.833,3 III) También ambas partes se agravian por la condena al pago de un 70% de lo reclamado por concepto de descansos intermedios. Así, la parte actora, considera que la recurrida sobredimensiona la veracidad de las marcas, listado de control horario que no muestra la realidad. Tampoco considera toda la prueba testimonial y los dichos de la demandada en su contestación, donde se limitó exclusivamente a decir que efectivamente gozaba de su descanso y que la actora tenía la posibilidad de acceder al menú subvencionado, pero jamás hizo referencia a que la prueba de los descansos surgiría de las planillas que adjuntó. Agrega que se trata de un rubro que jamás fue abonado. Por lo tanto, requiere que se revoque parcialmente la sentencia sobre ese punto y en su lugar se condene a la demandada a abonar la totalidad de los descansos intermedios trabajados y reclamados junto a sus incidencias conforme a la liquidación presentada en la demanda. Por su parte, la demandada se agravia por la condena por descansos intermedios e incidencias, exponiendo una errónea valoración de la prueba. Así, expone que la apelada reconoce que durante 2019 y gran parte de 2020 la actora registró la media hora de descanso y que sólo posteriormente disminuye el registro de dicha pausa; sin embargo se fija nuevamente una condena equivalente al 70% de lo reclamado, sin analizar un análisis concreto de los días que efectivamente no se había gozado del descanso. Considera relevante que el registro de control horario acredita que en numerosas oportunidades la actora registró su descanso y no se probó que la empresa le hubiera impedido tomarlo. Tampoco la recurrida consideró que la actora gozaba del menú subvencionado, lo que evidencia que gozaba del descanso intermedio. Asimismo, entiende aplicable la teoría de “Verwinkung” en cuanto presenta un retardo desleal en la presentación de una demanda que si había entendido le correspondía algún tipo de reclamo, debió cursarlo antes y resultaría imposible sostener que un trabajador labore una hora extra todos los días y nunca goce del descanso intermedio. Por último, expone que la estimación porcentual se encuentra carente de base probatoria objetiva. A nuestro juicio, ninguno de los agravios resulta de recibo. En particular, en lo que respecta a la aplicación de la teoría de la “Verwirkung” en el Derecho Laboral, esta resulta incompatible con el principio de irrenunciabilidad y la asimetría estructural de la relación de trabajo; factores que impiden que el silencio del trabajador sea interpretado como una conducta desleal. Además, en el caso concreto, el haber probado la existencia de descansos intermedios no abonados, echa por tierra cualquier posible indicio derivado de la inactividad de la parte actora. Tal como lo releva la recurrida, los propios Gerentes de la demandada, dan cuenta de que esta no gozaba del descanso intermedio. Así, Castrillón dijo: “Con respecto al descanso intermedio, tiene que hacerla, Mabel particularmente yo el hable que tenía que hacerla, porque ella se concentraba en el trabajo y no la tomaba y yo le recalqué que tenía que tomarla, el no hacerlo genera una distorsión en el control de marcas, porque al no tomarla, tenía que venir una persona a controlarla y genera una distorsión en el control de marcas. Si ella no marcaba yo me enteraba por al administrativa al día siguiente, y tenía que ir a preguntarle a Mabel por que no había marcado. Entonces quedaba como que no había descansado y lo que se hacía era págale esa media hora.” (fs. 239 y vto.). En tanto, Vázquez sostuvo: “Respecto a la media hora de descanso, era otro problema que teníamos con ella, porque ella no registraba, y se le llamaba la atención de que lo tenía que registrar o se la tenía que sancionar, y se volvía a dar la misma situación, de que no podíamos sancionar a un funcionario por trabajar. Muchas veces ella trabajaba la media hora de descanso, a mí lo que me llegaba de parte de administrativa era que Mabel no estaba marcando la media hora de descanso.” (fs. 241). De lo expuesto, se desprende que cuando la actora no marcó el descanso intermedio es porque no lo gozó. Asimismo, el hecho de que la actora retirara el menú subvencionado no acredita el efectivo goce del descanso intermedio, pues nada obsta a que lo consumiera en el propio puesto de labor o fuera de su horario de descanso. Refuerza esta tesis el testimonio del Sr. Jorge Silva, quien fue categórico al afirmar que nunca vio a la actora en el comedor, ni haciendo uso de su media hora, pese a concurrir en distintos horarios; tampoco la vio en el banco exterior donde el personal suele descansar (fs. 240 vto.). En el mismo sentido se pronunció la testigo Araujo a fs. 238, quien nunca vio a la actora en el comedor durante su descanso. Respecto a los registros horarios, tal como fuera expuesto, corresponde su plena valoración en tanto no surge de autos que los mismos resulten irregulares, ni que la actora se haya limitado a efectuar una marcación meramente formal del descanso intermedio sin gozarlo efectivamente. El hecho de que la parte demandada no haya hecho mención a dichos documentos en su contestación, no permite descartarlos como medio probatorio, máxime cuando tal documentación fue agregada a los autos a requerimiento de la propia actora, quien no logró acreditar que la misma no reflejara la realidad. Si bien los testigos Araújo y Silva declararon no haber visto a la actora gozar de su descanso intermedio, debe considerarse que el segundo no trabajaba en el mismo sector y tampoco sabía exactamente el horario que realizaba, en tanto la primera, antes del mes de mayo de 2024 entraba más tarde y a veces cumplía funciones en otro turno. Ello no obsta a que, en algún momento del vínculo laboral, la actora efectivamente haya gozado de dicho descanso, tal como lo refleja la documentación obrante, especialmente aquella correspondiente al período comprendido entre mediados y fines del año 2019. De acuerdo a lo expuesto, la recurrida realizó una correcta valoración de la prueba. En efecto, considerando que existen períodos en los que el descanso intermedio no se generó —ya sea por licencias, inasistencias o descansos semanales— y observando que, hasta diciembre de 2019, la actora registró mayoritariamente su media hora de descanso de forma efectiva, mientras que posteriormente lo hizo solo de modo excepcional, el porcentaje objeto de condena resulta ajustado a derecho, razonable y conforme al principio de primacía de la realidad. Por lo tanto, se habrán de desestimar los agravios de ambas partes, confirmándose la recurrida. IV) La parte actora también se agravia por la desestimación de la indemnización por despido abusivo. La recurrente señala que la sentencia se apoya de manera exclusiva en los testimonios de los Sres. Vázquez y Ferreira. Se advierte que dichos testigos, en su calidad de empleados de confianza de la demandada, habrían introducido hechos que no fueron oportunamente invocados en la contestación de la demanda. Asimismo, se denuncia que el fallo alude a un informe de autoría de Vázquez que no ha sido incorporado materialmente al expediente, omitiendo, en contrapartida, otros testimonios y la ausencia de respaldo documental sobre la supuesta falta grave. Si bien no reconoce tales hechos, aún en ese supuesto, no tuvo la oportunidad de ser escuchada, presentar descargos, lo que fue señalado por los testigos y reconocido por la sentenciante; y pese a que en autos se requirió su declaración, tampoco le fue recabada. Agrega que si hubiese sido cierto, debió haber sido despedida por notoria mala conducta, ya que en ese puesto hubiese puesto en riesgo la salud pública. No la despidieron por dicha causal, porque nada de ello sucedió, simplemente fue una excusa alegada en la contestación de la demanda para evitar una condena a una indemnización por despido abusivo, máxime cuando entre el supuesto hecho y el despido transcurrió casi un mes. Además cuando la despidieron y la notificaron, le hicieron saber que era por “Razones de Mejor Servicio”. Lo expuesto no fue contemplado por la sentenciante, quien tampoco consideró el testimonio de Araújo ni que un hecho de extrema gravedad debió acreditarse con documentación, lo que no ocurrió en autos. Por el contrario, considera acreditado que la verdadera motivación del despido fue la sustitución de la actora por una persona de menos edad, extremo que la empleadora intentó ocultar con la agregación de una planilla de trabajo unificada donde ocultó los nombres y demás datos. Los testimonios recogidos resultan contestes al calificar a la trabajadora como una empleada ejemplar, con personal a su cargo y sometida a una estructura de mando ambigua que generaba conflictos; extremos que fueron omitidos en el análisis de la recurrida. Asimismo, el fallo de grado no ponderó que la decisión del despido emanó directamente del local y no bajo las circunstancias alegadas en la contestación. En consecuencia, concluye que el despido no se ajustó a derecho, resultando en una desvinculación ilegítima y arbitraria. La demandada incurrió en un ejercicio abusivo de su facultad de despedir, ocasionando un perjuicio que excede la cobertura de la indemnización tarifada. Dicho daño se ve agravado por la especial vulnerabilidad de la funcionaria quien, con 12 años de antigüedad y 57 años de edad, enfrenta posibilidades nulas de reinserción laboral, configurando un cuadro de desprotección que la indemnización común no alcanza a reparar. El despido abusivo es un instituto que surge por aplicación al derecho laboral de la teoría del abuso del derecho, elaborada por el derecho común, al constituir esta última un principio general o una noción de la teoría general de derecho, con vigencia por lo tanto, en todas las ramas jurídicas. Se recurre al art. 1321 del Código Civil, que establece que quien usa de su derecho, no daña a otro con tal de que no haya exceso de su parte. Por el contrario, si hay exceso o abuso en el derecho de despedir al punto que éste se convierte en un acto antijurídico que provoca un daño, este debe repararse en su totalidad independientemente de la indemnización por despido tarifada. O sea, que el despido abusivo da derecho al trabajador a reclamar no sólo el pago de la indemnización despido común, sino también la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubiere ocasionado a consecuencia de ese acto abusivo o injustificado, en aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil y fue recepcionado finalmente por nuestra jurisprudencia a partir de la conocida sentencia de fecha 1° de julio de 1970 de la Suprema Corte de Justicia, publicada en la "La Justicia Uruguaya", como el caso N° 7312. Se entendió que era procedente la acumulación de ambas indemnizaciones, dadas sus diferentes naturalezas, descartándose que las normas generales de responsabilidad contenidas en los arts. 1319 y 1321 del Código Civil hubieren sido derogadas por las leyes del 1944 y posteriores que consagraron la obligación objetiva del empleador de pagar una indemnización por despido "forfaitaire", si bien su aplicación requerirán las adaptaciones que requiere la aplicación de cualquier noción de la teoría general de derecho a una disciplina autónoma como lo es el derecho laboral. Deberá quedar claro que no son los daños materiales y morales que se producen por la pérdida del empleo referentes a la pérdida del sustento y la incertidumbre de poder reinsertarse en el mercado laboral, que están cubiertos legalmente por la indemnización tarifada aunque sean de entidad económica menor o mayor a ésta, aquellos cuya satisfacción o resarcimiento se buscan contemplar con la aplicación del este instituto, sino los provocados por un hecho ilícito distinto de la pérdida del empleo, que es el abuso de derecho y que suponen un menoscabo a la dignidad del trabajador, como el caso de cese provocado por discriminación por sexo, raza, religión, ideas políticas o persecución sindical o represalia por reclamar sus derechos en vía administrativa y judicial o por haber salido de testigo en un procedimiento administrativo o judicial contra el empleador o la publicidad para dificultar la posibilidad de volver a emplearse del trabajador. Según el Dr. Barbagelata se entiende que hay despido abusivo cuando ha sido impuesto en forma dolosa o culpable, con motivo ilícito y en general siempre que pueda considerarse que ha habido exceso en el uso de la facultad de despedir (Cf. "Derecho de Trabajo", pág. 362; "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Años 1988/1991, c. 400). De acuerdo a los Dres. Cristina Mangarelli y Jorge Rosenbaum, para que sea abusivo y arbitrario el despido, es necesario que el poder disciplinario se ejerza por causa no laboral y el ejercicio de ese derecho potestativo del empleador no es en sí mismo ilícito, sino hay una desviación grave y una conducta particularmente injusta lesiva del empresario (Cf. "Revista Uruguaya de Derecho Laboral", N° 151, págs. 530 a 531; "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Años 1988-1991, c. 400 y 403). A nivel jurisprudencial, se ha entendido que: "requiere para operar, que de una manera grave el empleador se haya excedido en su facultad de despedir, que el poder disciplinario de la empresa se ejerza por causa o motivo no laboral y que sus móviles sean ajenos con las obligaciones derivadas del contrato de trabajo" (Cf. "Anuario de Jurisprudencia Laboral" Años 1984-1987, c. 424; Años 1988-1991, c. 404), así como que: "el despido abusivo es aquel que se produce por razones extralaborales, para satisfacer fines ilícitos, con intención de dañar al trabajador o por alguna circunstancia análoga, que se traduzca en un perjuicio gratuito e innecesario para el trabajador, derivado entonces, de las motivaciones objetivas o subjetivas que determinaron el despido" (Cf. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Año 1992, c. 537; Año 1993, c. 329). Finalmente, la Suprema Corte de Justicia ha establecido que, conforme a los lineamientos del instituto: "el despido abusivo debe de quedar reservado a situaciones de abuso flagrante, notorio del derecho de despedir que nuestro ordenamiento legal otorga al patrono" (Cf. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Años 1988-1991, c. 360; igualmente ob. cit. Año 1992, c. 542; Año 1998, c. 299; Año 1999, c. 404; Año 2000, c. 388, 389, 425 y 438). Puede concluirse que el despido abusivo se trata de un acto de rescisión decidido unilateralmente por el patrono, pero inficionado o ilícito, sea en los motivos (que ha de ser espurios), en los fines objetivos (que han de ser antijurídicos), o en las formas (que deben ser violatorias de un ordenamiento mínimo de respeto y trato) (Cfr. "Anuario de Jurisprudencia Laboral" Años 1988-1991, c. 367; Año 1992, c. 551 y 558; Año 1993, c. 311; Año 2000, c. 421; "La Justicia Uruguaya", c. 11.927). Por otra parte, se ha destacado que no debe confundirse el despido sin justa causa o el despido injusto, que generan indemnización por despido común o forfaitaire, con el despido abusivo, ya que este último requiere la nota de especial antijuricidad; de donde, el despido sin causa o sin justa causa o injusto por sí solo no es abusivo, para lo que sea tiene que aparecer un comportamiento ilícito del empleador. "Despido sin justa causa no es igual a despido abusivo. Para que éste se configure es menester que haya un apartamiento visible en la instauración o en la finalidad del acto que importe una grave separación o apartamiento de un "standard" de normalidad. El empleador tiene la facultad derivada del poder de dirección de poner término en cualquier momento a la relación de trabajo, pero salvo en caso de notoria mala conducta, debe pagar la indemnización respectiva. Pero para que el patrono esté obligado al pago de daños y perjuicios originados en la ruptura abusiva del contrato de trabajo, es necesario que exista por su parte una actitud particularmente censurable e ilícita. En tanto no está prohibido el despido es lícito. El empleador tiene el derecho de despido, pero ese derecho está limitado y debe ejercerse razonablemente" (Cfr. "Anuario de Jurisprudencia Laboral" Años 1988-1991, 361, 373 y 419; Año 1992, c. 532, 555, 556, 559, 585, 589, 593 y 594; Año 1993, c. 316; Año 1999 c. 375). Todo cese decidido por el empleador que genere la indemnización tarifada por no haber mediado notoria mala conducta, es injusto. Pero injusto como consecuencia del ejercicio de una facultad del arbitrio, lo que no debe confundirse con el ejercicio abusivo o arbitrario o ilícito de dicha facultad, que supone desviación grave y una conducta particularmente lesiva del empleador (Cfr. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Años 1984-1987, c. 433; Año 1992, c. 593 y 594; Año 1993, c. 313 y 317; Años 1994-1995, c. 431). De lo expuesto, resulta que, en cada caso, deberá ser particularmente analizado para detectar si en el proceder del empleador ha existido un móvil extralaboral, recayendo sobre quien invoca el abuso en el derecho de despedir la carga de su acreditación, conforme a los principios generales de la carga de la prueba establecidos en el art. 139 del C.G.P. (Cfr. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Año 1992, c. 562 y 587; Año 1993, c. 306; Años 1994-1995, c. 429, 442 y 443; Año 2000, c. 398). En el caso que nos ocupa, los extremos expuestos en la demanda para fundar el despido abusivo no resultan de recibo, lo que determina la confirmatoria de la recurrida. En primer lugar, cabe recordar que la ausencia de una causa justificada para el despido no lo torna, per se, en abusivo. En segundo lugar, tampoco inciden la antigüedad en la empresa ni la edad de la trabajadora. En tal sentido, la jurisprudencia laboralista en reiterados fallos ha descartado que la edad avanzada del trabajador y las dificultades de acceso a otro empleo (lo que en el caso ni siquiera fue probado) no constituyen por sí solas fundamento de despido abusivo (Cf. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Años 1988-1991, c. 389; Año 1994-1995, c. 466; Años 1996-1997, c. 695, 696 y 697; Año 2000, c. 436). La Suprema Corte de Justicia en sentencia N° 767/94 y 560/2000, en términos que se comparten, estableció: "La circunstancia de la ruptura del contrato de trabajo alcance a un empleado con más de cuarenta años de trabajo en la empresa, con una conducta laboral intachable, que queda en una situación económica difícil, - ya que no puede acceder inmediatamente a la jubilación - y habría de tener grandes dificultades para obtener otro trabajo, no implica necesariamente, en el estado actual de nuestra legislación la existencia de un abuso del derecho de despedir" (cfr. "Anuario de Jurisprudencia Laboral" Año 2000, c. 435). Por otra parte, no se han acreditado en autos las exigencias, presiones, ni amenazas invocadas como fundamento del despido abusivo. Menos aún existen elementos que permitan determinar la configuración de una situación de acoso laboral; circunstancias que, cabe señalar, la recurrente omite abordar en su apelación. En lo que hace a las razones expuestas en la demanda y por las cuales la actora fue despedida, sólo se cuenta con el testimonio de Bruno Vázquez (fs. 242 vto.), ratificado por el testigo Carlos Ferreira a fs. 245 y lo documentado a fs. 159. Aun cuando los elementos probatorios sean insuficientes para atribuir responsabilidad a la actora —debido a la naturaleza de los testigos y a que se omitió una investigación previa o la recepción de su descargo—, tal orfandad no dota de carácter abusivo a la decisión de rescindir el vínculo. En efecto, no se ha acreditado una motivación extralaboral ni un ejercicio desmedido de la facultad de despido por parte de la demandada. Incluso cuando se interpretara —según la tesis de la actora— que dicha causal constituye una “excusa” articulada en la contestación, lo cierto es que no se verifican elementos subyacentes que permitan calificar la desvinculación como un ejercicio abusivo del derecho. Tampoco resulta relevante para la resolución de la litis el hecho de que la demandada haya contratado a una persona de menor edad tras el despido. Ello es así por cuanto la parte actora no invocó ni fundamentó en su demanda la existencia de móviles discriminatorios por razones de edad en la decisión extintiva. Por todo lo expuesto, a nuestro juicio, no se verifican en el caso concreto los elementos que permitan determinar en el despido de la actora la existencia de una causa dolosa, mal intencionada y con ánimo de dañarla económica o moralmente. Es por ello por lo que se procederá a confirmar la solución de la recurrida. V) Finalmente, la demandada se agravia por el porcentaje de daños y perjuicios preceptivos aplicado, el que considera improcedente por cuanto no está debidamente fundamentado. Destaca que la actora durante toda la relación laboral percibió su salario en fecha y forma, así como las partidas variables, asimismo recibió el pago de horas extras, compensación por temporada y otros rubros cuando correspondían; asimismo no acreditó tener familiares a cargo. Por lo que, entiende que debería estimarse en un 10%. En lo que hace al porcentaje por concepto de daños y perjuicios preceptivos, corresponde estar a los presupuestos de hecho del art. 4 de la Ley 10.449. Así, se debe atender a las cargas familiares acreditadas y al tiempo en que el trabajador dejó de percibir rubros de naturaleza salarial. Por ende, en aplicación de los parámetros contenidos en el art. 4° de la ley 10.449, considerando el período en que se extendió el incumplimiento y, en especial, que la actora no acreditó cargas familiares, se estima —siguiendo el criterio de esta Sala para situaciones análogas— que corresponde amparar parcialmente los agravios, estableciéndose los daños y perjuicios preceptivos en el 15% de los rubros salariales objeto de condena. VI) No se establecerá especial imposición de costas y costos en el grado. Por tales fundamentos, disposiciones legales citadas, arts. 17 y 18 de la Ley N° 18.572 del 13.9.2009, arts. 6 y 7 de la Ley N° 18.847 del 15.11.2011 y concordantes, el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA, SALVO EN CUANTO A LA CANTIDAD DE HORAS EXTRAS ACOGIDAS Y EL PORCENTAJE DE DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS, LO QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR, SE ESTABLECE QUE SE CONDENA A LA DEMANDADA AL PAGO DE 272 HORAS EXTRAS, SEGÚN LIQUIDACIÓN ESTABLECIDA EN EL CONSIDERANDO II DE LA PRESENTE SENTENCIA Y SE ESTABLECE EL PORCENTAJE DE DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS EN UN 15% DE LOS RUBROS DE NATURALEZA SALARIAL OBJETO DE CONDENA, RESULTANDO EL TOTAL FÁCILMENTE LIQUIDABLE. SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTOS Y COSTAS EN EL GRADO. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE Y DEVUÉLVASE. DRA. MÓNICA IVANOVICH OUJO MINISTRA PRESIDENTE DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ MINISTRO SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA MINISTRA ESC. VERÓNICA LAMELA SANTURIO SECRETARIA LETRADA