Sentencia Definitiva N° 8/2014

Sentencia Nro. 8/2014 Ministro Redactor: Eduardo Cavalli Asole. Montevideo, 29 de agosto de 2014 Vistos : Para Sentencia Definitiva de Segunda Instancia estos autos caratulados “ RICCI, Lucía C/ MORTOLA RICCI, Alicia Liliana – DEMANDA DE NULIDAD.” IUE 62-42/2010 venidos en apelación de la Sentencia 53 dictada por el Juzgado Letrado de Familia de Vigésimo Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. Alicia Alvarez. Resultando : 1ro. Por la recurrida, a cuya relación de antecedentes la Sala se remite, se amparó la demanda y en su mérito se declaró la nulidad del testamento otorgado por el Señor Enrique Ricci Dell'Isola el 5 de abril de 2009 autorizado por la Escribana María Dinorah Pérez Elhordoy, por incumplimiento de formalidades prescriptas por la ley, sin condenación procesal (fojas 346 a 411). 2do. El representante de la parte demandada compareció a fojas 412 a 423 vuelto, interponiendo recurso de apelación. Se agravia de la sentencia por cuanto entiende que existen erróneas valoraciones probatorias y se ha desconsiderando un instrumento público que hace plena fe en cuanto a su contenido de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 1574 y 1575 CC. Sostiene que la nulidad debió acreditarse mediante juicio ordinario o incidente de tacha de falsedad que son dos vías no utilizadas en el presente caso. Agrega que no se valoró adecuadamente la declaración de los testigos del testamento y la actuación de la Escribana con veintinueve años de trayectoria en la administración pública y veinticinco años en el ejercicio de su profesión. Señala errores en la valoración de la prueba testimonial que llevaron a la errónea conclusión que el Sr. Melgar estaba en el momento del otorgamiento, señalando que hubo dos acompañantes durante el período de internación del testador y que era posible que el testamento se hubiera otorgado cuando no hubiera nadie en la pieza además de Ricci. Repasa las declaraciones de la testigo Leiva y afirma que no puede estar segura si en algún momento específico había alguien más en la pieza. Agrega que el testigo Melgar confundió semana de carnaval con turismo y que no está probado cuándo ingresó a La Española. Tampoco las declaraciones de la Sra. Gori arrojan precisión sobre el punto, en tanto no sabe con certeza en qué internación lo visitó, si era o no semana de turismo, si el día era hábil o no y recién al final de la declaración señaló que no fue el día 8 de abril sino el 18 de ese mes. Por ello no puede afirmar si había o no alguien en la habitación. Entiende que el testimonio de Garcés puede inducir en error pues se trata de una única declaración sobre que concurrieron dos testigos acompañando a la Escribana pues por su rol de cuidadora ve a varias personas entrando y saliendo y no es suficiente para desacreditar lo que declaran cuatro testigos del testamento, cuando ellas son consistentes. No comparte la trascendencia entre lo manifestado por Garcés que Ricci reconoció a los testigos y que dos de ellos no lo conocían. Sostiene que la acompañante estuvo poco tiempo y salió enseguida. Además no podía distinguir un saludo genérico cuando Ricci se estaba despertando y ya conocía a la Escribana y a uno de los testigos. En cuanto a la contradicción apuntada por la sentencia en el sentido que Ricci pidió su cédula antes de firmar, en la que habrían incurrido los testigos Abella y Fagúndez, destaca que no hubo repreguntas a este último, sobre a qué documento se refería, si comprendía en esa categoría a la cédula. Además, sostiene que puede ser una contradicción originada en naturales olvidos, confusiones propias de hechos que habían pasado hace dos años atrás. A continuación reitera el valor de la prueba documental, cita doctrina insistiendo que es más fiable que la prueba testimonial. Repasa los testimonios de la Escribana actuante, los testigos del acto Rivero, Abellá, Fagúndez, resaltando las coincidencias. Tras hacerse una serie de preguntas hipotéticas de porqué razón la Escribana se arriesgaría a realizar un acto nulo, cita doctrina y jurisprudencia de esta Sala para concluir que el Ministerio Público ni siquiera consideró causal de nulidad, sugiriendo que no se hiciera lugar a la demanda. Pidió que en definitiva se revocara la sentencia impugnada, desestimando la demanda. Se ordenó la sustanciación del recurso. 3ro. El representante de la parte actora evacua traslado de la apelación de fojas 426 a 434, contestando los agravios y adhiriendo en cuando entiende que el fallo debió declarar además la nulidad por falta de capacidad. En cuanto a la apelación principal, contestó que compartía la valoración probatoria por cuanto se verificaban contradicciones entre los propios testigos instrumentales y el resto de los testigos que llevan a sostener que no hubo continuidad del acto, se violó la solemnidad del artículo 794 CC por lo que el testamento debía ser declarado nulo. Valora negativamente el testimonio de la Sra. Gori por las contradicciones en que incurre. En cambio valora que haya manifestado que la escribana actuante es profesional de confianza del esposo de la demandada beneficiaria del testamento que es un hecho fuera de lo común. Hace hincapié en que los testigos son contestes en que había otro paciente en la cama de al lado, lo que es refrendado por dos acompañantes, el compañero de la habitación y la testigo Gori. Son testigos que entiende son fiables pues no tienen interés ninguno en el proceso y dos de ellos señalan que el testamento fue un domingo y que con la Escribana fueron dos personas y no tres. En cambio los testigos instrumentales señalan que la cama de al lado estaba vacía lo que prueba que no estaban presentes. Hace caudal de las conclusiones de la sentencia que hubo contradicción entre dos testigos sobre si Ricci pidió o no la cédula, que la acompañante reconoció a quienes venían con la Escribana hecho que delata que no estaban Abella y Fagúndez quienes no se conocían con el otorgante. Agrega que existen una serie de circunstancia como la firma en domingo de semana de turismo, la intervención del Sr. Tutaglio, los testigos instrumentales reconocieron relación de amistad con la beneficiaria del legado y su esposo, por lo comparte la valoración de la Sede. Citando doctrina, controvierten que deba darse preeminencia a lo consignado en el documeno frente a todo el caudal probatorio consignado. Adhiere al recurso por entender que es errónea la conclusión de la Sede en el sentido que no fue probado que el Sr. Ricci no gozara de su libre uso de la razón en el momento del otorgamiento. Invocando una sentencia de esta Sala señala que el giro “altamente probable que el paciente no pudiera expresarse con claridad” debe ser entendido como certeza. Como la expresión “casi totalmente” para descartar la posibilidad que en algún momento atravesara un período lúcido. Entiende como lógico que el perito expresara a fojas 314 que al no contar con elementos clínicos por no haber estado con el paciente, no pueda expresar cuál era su estado el preciso día que otorgó el testamento. Rescata otros testimonios de los Dres Karsaclian, Pintos, Lamas, De los Santos y Fierro para sostener que existen elementos claros que demuestran alteraciones importantes durante la internación, por lo cual sería concluyente que el testador no gozaba del libre uso de la razón y el estado presuncional de incapacidad. Entiende que existe prueba cuantiosa de que el causante no gozaba del libre uso de la razón, destacando el testimonio de Melgar quien no tiene interés en la causa. Asimismo de Milia Feria quien no fue conocida por el causante que estaba con oxigeno y que relató que fue el sábado que empezaba turismo. Asimismo, la declaración de Leiva, Reyes y Garcés que relatan episodios de exhibicionismo, incoherencias. Cita doctrina prestigiosa para sostener que es errónea la conclusión que si el Sr. Ricci reconoció a quienes venían con la Escribana ello es demostrativo de la capacidad. Concluye pidiendo que se confirme el fallo en cuanto declaró nulo el testamento por no haberse cumplido las formalidades legales y se revoque declarándose la nulidad por la causal prevista en el artículo 831, numeral 3ro. CC, con costas y costos a cargo de la parte demandada. Se sustanció la adhesión por auto Nº 3277/2012 de fojas 435. 4to. A fojas 436 a 441 el representante de la parte demandada evacuó el traslado conferido, expresando que la prueba pericial era clara en que no se podía descartar momentos de lucidez, lo que era un requisito sino que non para la declaración de nulidad. En cuanto a los testimonios de los médicos refiere a que se toman expresiones fuera de contexto, cuando los Dres. Karsaclian, Pintos y Lamas fueron claros en declarar en un sentido contrario a la actora. Agrega que el Dr. Fierro hizo consideraciones generales pero no específicas al caso del Sr. Ricci y que no se hizo referencia a otros nueve testimonios de médicos que fueron coincidentes y convincentes para abonar el fallo de primera instancia. Critica la valoración que hace la contraria del testimonio del Sr. Melgar por las contradicciones en que incurrió. Señala que las conjeturas sobre quien contrató a la escribana, destaca que no hubo apuro pues está probado que las conversaciones provenían de antes de la internación. Pide que se haga lugar a la apelación principal y se rechace la adhesión con costas y costos. 5to. Por auto Nº 3993/2013, la Sede A-quo franqueó los recursos (fojas 442). Llegado el expediente al Tribunal, se dispuso el estudio sucesivo de los Sres. Ministros, previa vista al Ministerio Público (Decreto Nº 968/2012 fs. 447). La Fiscalía se expidió por no hacer lugar a la pretensión incoada, reiterando su dictamen anterior (fojas 448). 6to. Cumplido el estudio, se dispuso prueba por informes como diligencia para mejor provee (fojas 450). La misma se diligenció a fojas 461 a 464. Se convocó a audiencia y a fojas 475 se solicitó prueba testimonial por parte de la actora. La audiencia se desarrolló conforme luce el acta de fojas 477 a 479, no disponiéndose el diligenciamiento probatorio testimonial e invitándose a las partes a formular alegatos. Se dispuso nuevamente el pasaje en vista al Ministerio Público expidiéndose la Fiscalía favorablemente a la revocación del fallo en los términos solicitados por la demandada (fojas 480 a 481). Puestos al Acuerdo y mediando discordia se integró el Tribunal, recayendo la integración en la Sra. Ministro Lilian Bendahan (fojas 485 y 488). Se dispuso segundo estudio y pasaje a estudio de un nuevo integrante de la Sala, según queda consignado a 488 vuelto y siguientes. Subsitiendo discordia se llamó nuevamente a integración recayendo ahora la designación en el Sr. Ministro, Dr. Carlos Baccelli (fojas 496). Producido cese por jubilación de otro de los miembros naturales y persistiendo nuevamente discordia que impedía alcanzar mayoría necesaria, pasó a estudio de la nueva integrante de la Sala Dra. Loreley Pera. Finalmente, puestos al Acuerdo y mediando mayoría legalmente necesaria para hacer lugar a los agravios de la apelación principal y en su mérito revocar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la nulidad por vicio de forma y desestimar los agravios de la adhesión, confirmando la sentencia en cuanto desestima la incapacidad del otorgante para testar, se dispuso el dictado de sentencia anticipada. Considerando : 1ro . El Tribunal integrado y con número de votos suficientes habrá de revocar la sentencia en los términos que se dirán más adelante, desestimando la demanda. 2do . Señala el artículo 140 CGP que la prueba debe ser apreciada en su conjunto, lo que es recogido en doctrina como principio de unidad de prueba. KLETT y varios autores sostienen que ello implica confrontar las diversas pruebas puntualizar sus concordancias y discordancias y concluir sobre el convencimiento que ellas globalmente consideradas, permitan ( Principios de la prueba en el sistema procesal civil, RUDP 1/2001, página 107). Por su parte LANDONI enseña que este principio se conecta con el de adquisición del medio probatorio, de modo que la íntima conexión y la delicada concatenación lógica de la teoría de la prueba y la necesaria visión global del cúmulo de pruebas reunidas en el proceso que se debe considerar como se enseña en el derecho anglosajón, como una “masa de prueba” ( Código General del Proceso, comentado…, Vol. 2 A, página 408 y 409). La sentencia de primera instancia a partir del material probatorio supone un gran esfuerzo en el cumplimiento de este principio legal, de visión de la prueba en su conjunto en trámites como el presente, donde cada elemento aporta como ladrillos en busca de un muro de certezas, sobre todo cuando el principal protagonista del episodio juzgado no puede dar su versión. A pesar de ese saludable esfuerzo, la mayoría de la Sala estima que la prueba diligenciada de iniciativa probatoria en segunda instancia, por la cual la Asociación Española informó que el Sr. Carlos Melgar ingresó a su internación el día 6 de abril de 2009, o sea al día siguiente de otorgado el testamento, derrumba el endeble muro de conjeturas que permitía sostener la existencia de contradicciones que meritaron a la primera instancia a estimar la demanda por motivos de violación a las formas testamentarias. En efecto, de la constancia de fojas 464 emerge un documento que indudablemente proviene de un sistema informático sobre la fecha de ingreso del Sr. Melgar. Ello sumado a sus propias contradicciones sobre la fecha de su ingreso, si fue semana de carnaval o de turismo (véase fojas 45 y siguientes) termina por restar credibilidad a su testimonio. Y concomitantemente, las razones por las cuales la sentencia de primera instancia quitó valor a las declaraciones de los testigos instrumentales cobran fuerza. En otras palabras, los testimonios de Sergio Rivero a fojas 43 vuelto, José Abella a fojas 45 y Paola Fagúndez a fojas 46, no son contradictorios entre sí en cuanto a que en la cama de al lado no había nadie ni tampoco contradicen el informe de fojas 464. Como contrapartida el testimonio de los Sres. Melgar y Garcés en los que la decisión apelada se apoya y a los que se asignó gran importancia, caen por la contradicción que supone la prueba documental aportada por la Mutualista. La parte actora debía demostrar que no estuvieron presentes los tres testigos y la mayoría de la Sala estima a raíz de la nueva prueba que no ha cumplido su carga pues no existe certeza de la veracidad de los testimonios de los Sres. Garcés y Melgar sobre que sólo ingresaron dos personas con la Escribana autorizante. Al contrario, el examen conjunto de los medios probatorios permitiría demostrar que la prueba de la referida profesional y de los testigos es sólida en cuanto a la presencia de ellos cuatro el domingo 5 de abril de 2009, en la Sala del sanatorio principal de La Española, donde se otorgó el acto. Las contradicciones sobre si el Sr. Ricci pidió o no la cédula de identidad para cotejar su firma y si el Sr. Ricci reconoció a los testigos instrumentales Abella y Fagúndez no pueden hacer caer por ellas mismas el testamento. La primera podrá denunciar en todo caso olvidos o interpretaciones disímiles de hechos menores, que los testigos no tienen por qué recordar al unísono a un año y medio que separa el otorgamiento del testamento respecto de su declaración en la audiencia consignada a fojas 42 y siguientes. La segunda, supone dar mayor credibilidad a los dichos de una asistente sanitaria como Garcés. Las reglas de la experiencia indican que no se puede recordar con el detalle que lo hace, aún con la precaución que puede tener una persona que va a ser llamada como testigo dos años después, sobre lo que ocurrió en su labor como acompañante. Como expresa la parte demandada, la vida hospitalaria supone el continuo ingreso y egreso de diferentes personas como personal de la salud, visitas, parientes etc. en la sala donde están los pacientes internados y no parece razonable dar mayor credibilidad a una acompañante que ejercía habitualmente ese oficio que a dos testigos instrumentales que dicen que no conocían a Ricci. Por otra parte, qué sentido tendría que dijeran que lo conocía si realmente no lo habían visto antes. 4to . En cuanto a la capacidad, la mayoría de la Sala integrada comparte las conclusiones de la sentencia de primera instancia. Los agravios de la parte actora expresados en la adhesión, se basan en buena medida en aspectos parciales de los testimonios. La pericia parte de consignar que el día del otorgamiento del testamento no hubo constancia sobre el estado de conciencia. Si en cambio que en días aledaños hubo constancia de alteraciones de orientación temporo espacial y en el estado de vigilia oscilaciones en distintos momentos. Pero las alteraciones mayores aparecen varios días después. Considera la calidad de fumador, la aparición de involución encefálica, los momentos estresantes vividos para concluir que Ricci presentaba elementos de vulnerabilidad. La conclusión fue que no era posible afirmar cuál era el estado de discernimiento en el momento de la firma en cuestión, su capacidad de apreciar el grado de adecuación o no de sus acciones estaba comprometida en días previos y posteriores, no evidenciandose que el día 5 escapara a la evolución del cuadro clínico. Si bien descarta casi totalmente en la declaración en audiencia que pudiera estar atravesando un momento de lucidez en la firma, añadió que en las condiciones suyas las alteraciones pueden ser sumamente variables en el tiempo incluso en el mismo día. La Sala estima que existe contradicción entre lo manifestado en la misma audiencia de declaración del perito (fojas 314 y 315) desde que señala que casi totalmente se descarta períodos de lucidez pero luego añade que las alteraciones que padecía suelen ser sumamente variables (…) incluso del mismo día. El dictamen que se reitera es contradictorio y no arroja definitiva luz, no alcanza como prueba concluyente de la alegada incapacidad del Sr. Ricci en base a dos órdenes de razones que son fundamentales para el Tribunal. 5to. La primera de ellas es que varios médicos le asistieron y consignaron lo que estimaron del caso en la historia clínica. Con ella presente, en audiencia, brindaron testimonios de cuyo conjunto no puede concluirse la supuesta incapacidad. A fojas 238 Piñeiro señaló que hizo el procedimiento de cardioversión eléctrica y no lo hubiera hecho de constatar que el paciente estuviera desorientado y en cuanto al fármaco utilizado destacó la tendencia al sueño o el estado soporoso como si tomar alcohol. Ejemplificó que a las pocas horas se puede estar bien, incluso trabajar. Esa conclusión fue también de los testigo Dra. Ramos, Dr. Rocca a fojas 254. La Dra. Panizza fue clara que de existir alguna alteración de conciencia lo hubiera consignado en el resúmen de egreso de fojas 147. El día antes y el día después del testamento vio al paciente la Dra. Prego y a fojas 283 declaró no haber dejado constancia alguna sobre si el paciente estaba confuso y lo hubiera hecho de no haber podido interrogarlo o que no comprendiera órdenes. El día 5 de abril fue visto por la Dra. Ramos que no apuntó ningún episodio significativo sobre la capacidad y cuando está planteada el alta no figuran consultas con psiquiatras y como podía continuar el tratamiento en domicilio se otorga el egreso. Si bien de los testimonios suyo y de la Dra. Lamas puede desprenderse que el 3 de abril estaba confuso no existe ninguna otra consignación similar en el día del testamento. El Dr. Karsacilian lo trató el día 8 señalando que le parecía que el paciente estaba lúcido, no recordando que estuviere desvariando. Incluso recuerda un diálogo (fojas 188 a 190). Posteriormente a la internación, los Dres. Griselda Pereira y Carlos Rocca señalaron que lo vieron respectivamente los días 30 y 31 de abril, que continuaba el tratamiento con el mismo fármaco y que no consignó que estuviera confuso, agregando que lo hubiera hecho de constatarlo. De la visión global de estos médicos que trataron al Sr. Ricci en época aledaña al testamento, puede señalarse que para la mayoría de la Sala, el peritaje queda severamente cuestionado en cuanto afirma que descarta casi totalmente episodios de lucidez. Y es posible apartarse del mismo pues los propios profesionales que le trataron no señalan el estado de confusión del que pretende hacerse valer la parte actora. Además, los médicos que tratan al paciente entre que se le da el alta en abril y la nueva internación, no aportan datos significativos sobre la supuesta incapacidad. En ese sentido se suman los testimonios de los Dres. Fierro (que es geriatra e internista) a fojas 279, destacando que para el ingreso a la sucesiva internación estaba vigil y bien orientado. Sin embargo no podía asegurar que no pudiera estar lo suficientemente lúcido para otorgar el testamento ni que el tramadol le ocasionara estado confusional. También fue visto en ese período por el Dr. Vigni que lo trató el día 6 de mayo consignando que estaba bien orientado en tiempo y espacio. El Dr. Pintos destacó que había ingresado a esa internación lúcido y orientado y que lo vieron dos siquiatras que así lo consignaron (fojas 244). El psiquiatra De los Santos declaró a fojas 276 que Ricci no estaba en el centro de recuperación por problemas siquiátricas y no destacó otro trastorno que la depresión. 6to . El segundo orden de razones para el apartamiento de las conclusiones del perito que en parte asignarían razón a la parte actora sobre la ausencia de momentos de lucidez, viene de la mano de los antecedentes al testamento y los hechos posteriores. En efecto, no es posible dudar que la Escribana ya había conversado con Ricci sobre el testamento y que lo había hecho en la propia casa de la calle Viejo Pancho, que la familia le había dado documentos para la confección del instrumento. Esta declaración de fojas 42 y siguientes, fue realizada en audiencia por la Escribana Pérez, estando presente la Sra. Ricci sin que hubieran repreguntas pedidos de careo o cuestionamiento alguno. De lo que no puede haber dudas es que egresado de la internación en la segunda semana de abril, el Sr. Ricci debió tener seguramente períodos de lucidez como se constató al ingresar en mayo de 2009 a la segunda internación consecutiva. Por tanto debió saber que había firmado el instrumento y no desarrolló ninguna acción por lo menos que esté alegada en el expediente, tendiente a desactivar los efectos de un acto que no deseaba. De modo que, más allá de las cuestiones médicas, existen antecedentes y consecuentes a la firma que explican la voluntad del testador de otorgar el legado y que una vez realizado el acto no hubo voluntad contradictoria. 7mo . Finalmente, para la mayoría de la Sala integrada, los hechos como que quien contrató a la Escribana fue el esposo de la legataria por ser conocidos, que dos de los testigos no eran de conocimiento del Sr. Ricci, los cuestionamientos sobre quién pagó los honorarios son todos datos equívocos que llevan a dudas razonables . Esto es, estos hechos y circunstancias examinados racionalmente pueden llevar tanto a la conclusión de la posibilidad de aprovechamiento de la situación de Ricci supuestamente incapacitado por sus dolencias, como a otra que concluya que en realidad su voluntad fue dejar la casa a la sobrina y que ella se encargara por ella misma de todo el tramite. 8vo . En conclusión, los agravios de la parte apelante principal son de recibo y no lo son aquellos de la apelación por entender la mayoría de la Sala integrada que la Sra. Lilián Ricci no ha probado ninguna de las causales de forma y fondo en que basó su pretensión. 9no . No se dispondrán condenas procesales por no corresponder. Atento : A lo establecido en las normas mencionadas y artículos 248 y siguientes CGP, el Tribunal en Acuerdo y decisión anticipada, Falla : Revocando la sentencia impugnada y en su mérito desestimando la demanda, sin especial condenación en la instancia. Notifíquese y oportunamente, devuélvase. EDUARDO CAVALLI ASOLE MINISTRO LORELEY B. PERA RODRIGUEZ MINISTRA DR. EDUARDO MARTINEZ CALANDRIA MINISTRO DR. CARLOS BACCELLI MINISTRO DISCORDE: Hago lugar al recurso de apelación interpuesto a fs 412 porque se sumaron varias irregularidades que determinaron el no cumplimiento con la unidad de acto en la realización - otorgamiento - del testamento impugnado; es decir, la falta de lectura, otorgamiento y autorización con el testador presente y los tres testigos, en un solo acto, determinaron que el testamento sea nulo por falta de la solemnidad exigida por la ley. Corresponde confirmar en relación a la adhesión a la apelación , hago lugar a la misma, en el sentido que el testador al momento de realizar el testamento se hallaba privado del libre uso de la razón. En efecto, el estado del paciente, carente de lucidez en el período del otorgamiento – padecía de bradipsiquia – corresponde además analizando toda la prueba en su conjunto, concluir que el Sr. Enrique Ricci no gozaba de libre uso de la razón. Corresponde hacer lugar a la adhesión. Dra. Maria Lilian Bendahan. Ministra. Discorde. Por entender que debe hacerse lugar a la apelación adhesiva, confirmando la sentencia de primera instancia en cuanto anula el testamento; sin embargo entiendo que se trata de nulidad por razones de fondo, haciendo lugar a la apelación adhesiva. La prueba debe analizarse en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Lo que se considera en la apelada defectos formales que le llevan a la anulación por motivos de forma, obedecen y apuntan en la misma dirección que el resto de la prueba, indicando una ausencia de aptitud del testador a la época del otorgamiento para suscribir el acto de última voluntad, una manipulación, aprovechamiento de la situación del testador por la beneficiaria -que fue la que hizo realizar todo el acto como resulta claro de la declaración de la misma Escribana interviniente-. Véase que era el esposo de la sobrina el que llamaba a la profesional diciendo que había apuro. De lo contrario no se explica el apuro si poco después de su internación fue dado de alta. Por lo demás hay abundante prueba en el contexto incluyendo la documental de la historia clínica, la testimonial y la pericial en el mismo sentido. No es necesario probar que en el día mismo del testamento estaba confuso, basta con los indicios que son muchos de la existencia de lo que se llama “estado presuncional” de insanía. Se destaca que el perito declaró en audiencia que era casi imposible que estuviera en un estado lúcido al momento del otorgamiento. Entre nosotros, se sostiene: "Los incisos 2 y 3 del art. 831 C.C. constituyen la disciplina específica de los testamentos en materia de capacidad, con una función propia y contenido autónomo, lo que excluye la aplicación de los arts. 438/439 C.C., estableciendo un régimen más exigente en materia de liberalidades respecto del consagrado en general para los negocios jurídicos, ya que el testamento, por su carácter de acto de liberalidad, exige una más completa libertad de espíritu en el testador, para cuya apreciación los tribunales gozan de mayor libertad, no limitados a las dos condiciones establecidas por el art. 439 C.C." (Sent. N° 239 /87, Juz. Civ. 13, Dr. Bermúdez, en A.D.C.U. T. XVIII s. 730). "Los artículos 438 y 439 del C.C. constituyen el derecho común con respecto a la incapacidad provocada por la demencia y la anulación consiguiente de los actos cumplidos en ese estado. Los incisos 2° y 3° del art. 831 constituyen la disciplina de excepción específica de los testamentos. No admitiendo estos presupuestos, el artículo 831 estaría demás, ya que todas las situaciones estarían resueltas por los textos precitados. Un simple reenvío a los mismos sería suficiente. Aceptando aquellos presupuestos, el artículo 831 tiene su función propia y su contenido autónomo que responde a una previsión razonable y lógica del legislador, ya se atribuya como fundamento del texto la necesidad de prevenir las maniobras de captación (Vélez Sársfield. Nota al artículo 3615), ya se le considere como la expresión de un criterio más riguroso que para los actos onerosos, y no como la exigencia de una inteligencia más viva (Planiol, Ripert, Trasbot, pág.182, V) o ya se invoque la necesidad de la concurrencia de la más absoluta libertad moral, tanto más necesaria si se tiene en cuenta, como advierte Baudry, que quien testa, se encuentra con frecuencia cercado por la intriga y la concuspicencia. Por ello, no sólo la demencia, fórmula, con que la ley comprende toda la psicosis, produce la incapacitación. También la provoca la ebriedad y cualquier otra causa capaz de imponer al ánimo del Juez, la convicción de que el testador no gozaba del libre uso de su razón" (Sentencia del Dr. Alvaro Macedo del 23 de mayo de 1941, publicada en Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, T. XXVII, págs. 206 y ss. y en L.J.U.T. III, c. 716). Es así que de la prueba producida debe surgir que el otorgante del testamento se encontraba privado del libre uso de su razón por existir al tiempo del otorgamiento la demencia que hubiera llevado a la posterior declaración de incapacidad, de no fallecer antes, por lo tanto, expresamente comprendida entre las causas de incapacidad establecidas en forma no taxativa, para los casos en que el disponente no se encontraba bajo interdicción, por el inc. 3° del art. 831 del C.C.. Debe surgir la prueba de la insanía actual al momento de testar, según lo requiere la doctrina y la jurisprudencia, haberse acreditado su existencia anterior y posterior al acto, estableciéndose lo que se ha dado en llamar "un estado presuncional de incapacidad" (vide Vaz ferreira, op. cit., pág. 336, Cfm. A.D.C.U. T. XXII, s. 678 y 679, L.J.U. Tomo XCIX, caso N° 1279) , o "incapacidad natural". En el mismo sentido, expresa el T.A.C. 6° Turno en Sentencia N°403/89: "...la citada disposición legal (art. 831 nral. 3°, C.C.) tiene cierta vinculación con el art.901 del Código Civil francés, en cuanto exige que el donante entre vivos o el testador sea "sain d´esprit" (sano mental), en forma similar a la Ley Civil italiana (art. 763, inc. 3°), que declara incapaz de testar a quien "se pruebe que no ha estado sano de espíritu al hacer el testamento"(Josserand, Derecho Civil, t. III, vol. 3°, p. 92; Covielo, Doctrina General de Derecho Civil, pp. 189-190). En nuestro derecho, se concluye, la medida de capacidad está dada por el concepto legal preindicado: "el libre uso de razón", como sostiene prestigiosa doctrina..." (En A.D.C.U. T. XX, s. 479). ESC. RAQUEL AGNETTI SECRETARIA