Sentencia Definitiva N° SEF-0511-000230/2014

SENTENCIA DEFINITIVA Nº DFA-0511-000300/2014 SEF-0511-000230/2014 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 4º TURNO MINISTRO REDACTOR: DR. JOSÉ ECHEVESTE COSTA. MINISTROS FIRMANTES: DRA RITA PATRÓN. DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ. DR. JOSÉ ECHEVESTE COSTA.- Montevideo, 1º de setiembre de 2014. VISTOS EN EL ACUERDO: ESTOS AUTOS CARATULADOS: “MIRANDA PACHECO, WASHINGTON C/ MUTUALISTA HOSPITAL EVANGÉLICO” FA. IUE: 0002-004341/2014., VENIDOS EN APELACIÓN DEL JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DE LA CAPITAL DE 5º TURNO. RESULTANDOS: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada procediendo al dictado de la presente. 2) Por Sentencia definitiva de primera instancia Nº29/2014 de 10 de junio de 2014, se hizo lugar parcialmente a la demanda y se condenó al HOSPITAL EVANGÉLICO al pago del rubro descansos intermedios al Sr. WASHINGTON MIRANDA PACHECO por la suma de $89.397,62, suma que se encuentra reajustada al día de la fecha y que deberá ser reajustada conforme con el art.16 de la ley 18.572, fijándose los daños y perjuicios en un 10% sobre la suma adeudada, sin especial condenación. (Fs.270-286). 3) El representante de la parte demanda interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva de primera instancia, agraviándose en cuanto a: la recurrida condenó al pago del descanso intermedio ya que no es obligación registrar el descanso ni es carga de su parte aportar documentación al respecto, aspectos que sirvieron de fundamento para la condena. no se advierte que la carga probatoria de que no se gozaba la media hora de descanso era del actor. Agrega que de la prueba testimonial aportada surge que el actor gozaba de su media hora, haciendo hincapié que se trató de testigos necesarios que le dan credibilidad a sus dichos a pesar de ser funcionarios. (Fs. 290-294). 4) Por decreto nº1107/2014 de 17 de junio de 2014, se confirió traslado de la apelación (fs.295), el que fue evacuado de fs.306 a 308 vto. 5) El representante judicial de la parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva, agraviándose en cuanto a: La recurrida desestimó el reclamo de 10 días de licencia y salario vacacional e incidencias. se funda en que la demandada fue intimada a agregar los recibos correspondientes al período 2000-2012, que acreditaba el pago de esos días de licencia reglamentaria (30 en total) y el salario vacacional, omisión que no fue ponderada en la sentencia. Así como se basó en testimonios sospechosos (jerarquías de la institución) y no se ponderó el convenio de fs. 180 que acredita el régimen de 30 días de licencia más la antigüedad con el correspondiente salario vacacional que gozaban los funcionarios más antiguos como su representado. (Fs. 292-302). 6) Por auto nº1161/2014 de 25 de junio de 2014, se confirió traslado de la apelación (fs.304), el que fue evacuado de fs.311 a 314 vto. 7) Por providencia nº1352/2014 de 29 de julio de 2014, se franqueó la alzada (fs.316). 8) Llegados los autos al tribunal el 13 de agosto de 2014, se señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio de conformidad con lo establecido en la ley 18.572 el 14 de agosto de 2014 (fs.324). CONSIDERANDO: I) Entiende el Cuerpo, con la posición unánime de sus integrantes naturales, que corresponde arribar a un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, salvo en cuanto desestima las diferencias por salarios vacacionales , en lo que se revoca y en su lugar se dispone acceder a su condena a la demandada a abonarlas, por la suma total de $ 57.987,71 según resulta de la liquidación del nral. 37 de fojas 192 vto, más 10% por concepto de daños y perjuicios preceptivos, multa, reajustes e intereses correspondientes hasta la fecha de su pago. II) No son de recibo los agravios esgrimidos por la parte demandada por haberse accedido en la recurrida a la condena al pago de los descansos intermedios. Respondiendo a necesidades fisiológicas y tuitivas del trabajador el legislador ha entendido que no basta con establecer un límite máximo de la jornada de trabajo, sino que también es necesario, para evitar el agotamiento del trabajador, que no labore de corrido, en forma ininterrumpida, durante toda la jornada, estableciendo una pausa reparadora en la actividad laboral productiva diaria, destinada a la reposición de la energía, el denominado descanso intermedio. Y se ha entendido que el empleador tiene la obligación legal de establecer concretamente el horario durante el cual se gozará del descanso pago, debiendo ser un período en el que el trabajador no sea interrumpido y que no se encuentre a la orden del trabajador. Es verdad, que como establece la parte demandada en sus agravios, la jurisprudencia es conteste en que quien invoca no haber gozado de los descansos intermedios por haberlos trabajados, tendrá la carga de la prueba al respecto, por aplicación de los preceptos del art. 139 del CGP, al tratarse de un hecho constitutivo de la pretensión (cfr. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Año 2000, c. 328, 334 y 336 a 338; Año 2001, c. 229 y 230). En tal sentido se ha pronunciado incluso la Suprema Corte de Justicia, estableciendo que: "Es a los actores que reclaman por descanso intermedio no gozado y sus incidencias, a quienes les corresponde probar que efectivamente no gozaron del mismo por el período alegado. No resultando de recibo la distinción que ahora practican entre descanso intermedio y horas extras, para fundar ese camino, la inversión de un principio que es esencial: "Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión... (Código General del Proceso, art. 139.1)" (cfr. sent. N° 48 de fecha 10.3.1999 y sent. N° 166 de fecha 18.6.1999, Marabotto, Mariño, Alonzo de Marco, Cairoli y Guillot, en "Anales de Jurisprudencia Uruguaya - Fallos de Casación", c. 21, pág. 1050 y c. 24, pág. 1057). También, como señala la parte demandada, es verdad que la Corporación ha entendido que: "...la no presentación de las tarjetas de control de horario, no constituye violación de lo dispuesto por el art. 168 del Código Gneral del Proceso. En ese sentido la Sala actuante no cometió infracción alguna.- Ya que -como bien se señala- no existen normas que establezcan la obligación de registrar en las tarjetas la media hora de descanso y no es costumbre hacerlo. De ese modo aún cuando se hubieren presentado, las mismas no servirían para dar por probado que los trabajadores gozaron del descanso intermedio o que no gozaron de él." (cfr. sent. N° 48 de fecha 10.3.1999 de la S.C.J., Marabotto, Mariño, Alonzo de Marco, Cairoli y Guillot, en "Anales de Jurisprudencia Uruguaya - Fallos de Casación", c. 21, pág. 1052). Pero de todos modos, entiende la Sala, luego de analizar racionalmente la probanza de marras, tomando en cuenta cada medio producido y su conjunto, a la luz de los principios lógicos y normas de experiencia que conforman la sana crítica de conformidad con lo preceptuado por el art. 140 del C.G.P. (cfr. Marabotto, "Curso sobre el CGP", pág. 14; Devis Echandía, "Teoría General de la Prueba Judicial", tom. I, pág. 305), que asiste razón a la recurrida cuando concluye que el actor cumplió con su carga de acreditar fehacientemente no haber gozado en forma de los descansos intermedios, tal como postula en su libelo introductorio. Si bien en forma por demás genérica los testigos Quesada, Fascioli y García, refieren que el actor podía tomarse los descansos intermedios cuando él lo estimare conveniente, hay que ponderar que por sus cargos de Jefes, se tratan de dependientes calificados (Cfr. Dra. Rosina Rossi en “Particularidades de la prueba testimonial en el proceso laboral” en revista “Judicatura”, N° 40, pág. 243), por lo que, sus declaraciones no son idóneas por si solas para acreditar los hechos de referencia, sin otros medios corroborantes complementarios. Como refiere la distinguida autora en la citada monografía: “...la “dependencia calificada”, en puridad, constituirá una incuestionable circunstancia de sospecha confirmada por una doble cualidad de la relación sustancial que vincula al sujeto declarante y al litigante: la subordinación y la jerarquía del cargo que aquel ocupa.” De ahí que resulten preferibles, los dichos de los testigos Martínez, Camejo y Pintos, que establecen que por las distintas funciones que debía cumplir, atendiendo en la Coordinación de emergencia, no solo a quienes ingresaban a la misma, sino también las llamadas telefónicas de emergencias domiciliarias y de radio, así como la caja, estando solo con otro empleado para cumplirlas, el actor en la realidad de los hechos no podía gozar de su descanso intermedio. Véase que además que el único testigo que aporta la demandada que no tiene la calidad de “dependiente calificado”, el Sr. Píriz, declara que generalmente eran dos personas en el lugar (fs. 235). Además agrega que no se podían ir del lugar, pues los podían llamar en cualquier momento, lo que revela que el descanso podría ser interrumpido. Y si a ello agregamos que lo demás testigos de la demandada son contestes en que no había un horario fijo para gozar del descanso, no puede menos que concluirse que, cuando podían tomarse algún tiempo para comer o tomar algo, ello no era un usufructo en forma del descanso intermedio, durante el cual, el trabajador puede alejarse del lugar del trabajo sin ser interrumpido, conforme a las finalidades del instituto. Recordemos, siguiendo al Dr. Plá Rodríguez, los descansos intermedios son "períodos en los cuales el trabajador debe interrumpir su tarea y recuperar el uso de su libertad para disponer de ese tiempo como le plazca. Tanto puede permanecer en el local como fuera de él, debiendo pertenecer al trabajador la exclusiva decisión sobre donde pasar ese periodo y que harán durante él. Son descansos durante los cuales el trabajador no se halla a la disposición del empleador, según la referencia contenida en el Convenio Internacional N° 30 (Art. 2)." (cfr. "Curso de Derecho Laboral", tom. III, vol. I). Igualmente entiende De Ferrari que: "el descanso intermedio, es un derecho que tiene el trabajador a disponer de su persona y de su tiempo, y no es una parte de la jornada, lo que lo obligaría a permanecer a la orden" (cfr. "Derecho del Trabajo", vol. III, pág. 93). Pérez del Castillo refiere que: "Tanto para la jornada continua como para la discontinua, el descanso debe entenderse en su sentido total y obvio que los trabajadores puedan disponer a su arbitrio de ese lapso" (cfr. "Manual Práctico de Normas Laborales", 6ta. ed., pág. 42). En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia ha establecido: "Sin la restitución del uso de la libre elección, del derecho a su propia elección, sería ilusorio hablar de "descanso" intermedio, pues se frustraría el propósito que el instituto persigue, en cuanto a la humanización del trabajo y a preservar la salud del trabajador" (cfr. sents. Nos. 947/94 y 188/2000, "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Año 2000, c. 331). Lo expuesto conlleva a la confirmatoria de la recurrida. III) Se estiman de recibo parcialmente los agravios interpuestos por la parte actora, en lo que hace al rechazo de las diferencias por salario vacacional reclamadas. La parte actora en su demanda estableció que desde su ingreso, todos los empleados gozaban en la demandada de este régimen de 30 días más los generados por antigüedad, con salario vacacional pago, agregando que era “similar” al del Decreto 258/987, no que era el del Decreto 258/987, por lo que, debe entenderse que no solo los rotativos como prevé el citado Decreto lo gozaban, sino todos los funcionarios. La parte demandada en su contestación no controvirtió esta afirmación en forma específica, ni mucho estableció que sólo los empleados rotativos lo gozaran. Simplemente estableció que desde el 2002 todos los funcionarios gozaban además de la licencia común, de 10 días de licencia extraordinaria sin salario vacacional adicional. Lo que naturalmente no implica que antes todos los funcionarios gozaran del régimen establecido por el actor. Por otra parte si bien los testigos ofrecidos por la demandada no establecen que antes todos tuvieran los 30 días de licencia con el correspondiente salario vacacional pago, si son contestes en ello, los testimonios ofrecidos por el actor, que ya establecimos son preferibles al momento de ponderar su credibilidad, ya que se trata de ex empleados que no mantienen dependencia con la demandada. Pero además, como bien establece la parte actora en sus agravios, la demandada no cumplió con la intimación de agregar los recibos desde el año 2000, tal como había solicitado el actor y se accedieran en autos, de los podría demostrarse si el actor cobraba por 30 días de salario vacacional o no, lo que implica una presunción favorable a la posición del actor (art. 168 CGP). También entraría en juego a favor de la posición del actor, la cláusula 12 del Convenio Colectivo del 2011 que la propia demandada agrega, pues si nos tomamos el trabajo de leerla a fojas 180 vta, nos encontramos con que se conviene mantener los 30 días de licencia para aquellos trabajadores que gozaban de esta condición más beneficiosa, aun trabajando en régimen fijos. Esta cláusula demuestra que había quienes habían gozado de ese régimen, que denomina como “más beneficioso”, aún cuando trabajaran en régimen fijo. Entonces, lo antedicho viene a demostrar que tiene razón al actor cuando sostiene que desde su ingreso había gozado de un régimen de licencias más beneficioso al común, de un 30 días al año más los generados por la antigüedad y con el correlativo salario vacacional pago, lo que determina haber generado un derecho al mismo que no podía limitarse posteriormente por decisión unilateral de la empleadora. Como la demandada no explica cómo se estableció ese otro régimen por el cual se pasaban a tener además de la licencia común, 10 días de licencia extraordinaria sin derecho por estos últimos a salario vacacional, los testimonios que ofrece refieren a un Convenio Colectivo pero el mismo no se agregó en autos, no tenemos en consecuencia elementos para establecer si medió una verdadera novación, tal como al pasar se alude en forma por demás genérica en la contestación. De lo expuesto, se entiende que si bien las diferencias por licencias no corresponden, pues como bien establece la recurrida de los documentos agregados sin impugnación resulta que el actor gozó de todos modos de esos 10 días de licencia adicional en los años que reclama y que los cobró, si corresponde acceder a las diferencias por los 10 días de salarios vacacionales correlativos reclamados. Pero la condena será por la suma liquidada por la demandada en el numeral 37 de foja 192 vto., al entenderse que es la liquidación correcta, pues tiene en cuenta los valores históricos y las jornadas trabajadas. Se le debe adicionar los daños y perjuicios preceptivos de acuerdo al porcentual del 10% fijado en la recurrida, la multa, los reajustes e intereses hasta la fecha de su pago efectivo. IV) No existe mérito para la especial imposición de sanciones procesales en el grado (artículos 56 y 261 del CGP y 688 del CC). Por tales fundamentos, disposiciones legales citadas y artículos 197 y 198 del CGP, el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA RECURRIDA, SALVO EN CUANTO DESESTIMA LAS DIFERENCIAS POR SALARIOS VACACIONALES , EN LO QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR SE DISPONE ACCEDER A SU CONDENA A LA DEMANDADA A ABONARLAS, POR LA SUMA TOTAL DE $ 57.987,71 SEGÚN RESULTA DE LA LIQUIDACIÓN DEL NRAL. 37 DE FOJAS 192 VTO, MÁS 10% POR CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS, MULTA, REAJUSTES E INTERESES CORRESPONDIENTES HASTA LA FECHA DE SU PAGO. SIN ESPECIAL SANCIONES PROCESALES EN EL GRADO. HONORARTIOS FICTOS DE LA INSTANCIA CINCO BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. Y DEVUÉLVASE. DRA.RITA PATRÓN. MINISTRA PRESIDENTE. DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ- MINISTRO. DR. JOSÉ ECHEVESTE COSTA. MINISTRO REDACTOR. ESC. GLADYS PAIVA PACHECO. SECRETARIO I ESC. ABOG.