Sentencia Definitiva N° sef-0511-000236/2014

TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE 4TO. TURNO SENTENCIA DEFINITIVA Nº DFA-0511-000306/2014 SEF-0511-000236/2014 MINISTRO REDACTOR DR. JOSÉ ECHEVESTE COSTA MINISTROS FIRMANTES: DRA. RITA PATRON, DR. ADOLFO FERNANDEZ DE LA VEGA, DR. JOSÉ ECHEVESTE COSTA. Montevideo, 1º de setiembre de 2014. VISTOS EN EL ACUERDO: PARA SENTENCIA DEFINITIVA DE SEGUNDA INSTANCIA, ESTOS AUTOS CARATULADOS: “CHIALVO TRUJILLO, FELIX C/ TRIDELEN SA Y OTRO – PROCESO LABORAL ORDINARIO LEY 18.572” FA. IUE: 0171-000133/2013, VENIDOS EN APELACIÓN DEL JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA DE LAS PIEDRAS DE 4 TURNO. RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada procediendo al dictado de la presente. 2) Por Sentencia definitiva de primera isntancia Nº 11/2014 de fecha 29 de abril de 2014, se amparo parcialmente la demanda de autos y en su mérito se condeno a TRIDELEN S.A a abonar al actor el pago de las cantidades resultantes de los siguientes conceptos, los que deberán ser reajustados de acuerdo a lo establecido por el decreto ley 14.500 e intereses legales peticionados, a la tasa del 6% anual, calculados sobre la condena reajustada, desde la presentación de la demanda de autos y hasta la cancelación de la deuda. Aumentos salariales no concedidos: U$s 1.389,05, horas extras: U$s 9.362, descansos semanales y feriados: U$s 2.658, prima por nocturnidad: U$s 885,51, daños y perjuicios en un 10% ley 10.449 y la multa del 10% de acuerdo al Art. 29 d ella ley 18.572. Se desestimo la demanda en cuanto a los demás rubros pretendidos, costas por parte demandada y costos por su orden. (fs. 493-513). 3) El representante de la parte demandada apela la sentencia definitiva de primera instancia, agraviándose en cuanto a: la recurrida entendió que el actor no formaba parte del personal superior para estar exceptuado de generar horas extras y por le valor hora tomado para calcular las mismas, procediendo a realizar su liquidación. (fs. 518). 4) Por decreto Nº 937/2014 de 12 de mayo de 2014, se confirió traslado de la apelación (fs. 519), el que fue evacuado de fs. 545 a 547. 5) El representante de la parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva de primera instancia, agraviándose en cuanto a: A) que se acoge la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado MARTINEZ, recurriendo a la normativa comercial en lugar de los principios laborales. B) que rechaza el rubro licencia, interpretando erróneamente el fraccionamiento de la licencia. C) que omitió referirse a la diferencia de salario vacacional. D) el quantum de las horas extras, de los descansos semanales, feriados y el rechazo de los descansos intermedios. E) el quantum de la prima por nocturnidad. F) prima por productividad. G) que se desestimo el despido indirecto. H) las acrecidas que se aplicaron a partir de la demanda cuando de acuerdo a la ley 18.572 (Arts. 16 y 29), se deben desde la exigibilidad, así como el porcentaje de los daños y perjuicios (10%). (fs520-529). 6) Por auto Nº 980/2014 de fecha 15 de mayo de 2014, se confirió traslado de la apelación (fs. 530), el que resulto evacuado por la contraria de fs. 537-543. 7) Por providencia Nº 1264/2014 de 9 de junio de 2014, se franqueo la alzada. (fs. 548). 8) Llegados los autos al Tribunal con fecha 12 de agosto de 2014, se señalo fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio simultaneo de los Seres. Ministros, de conformidad con lo establecido en la ley 18.572. (fs. 623) CONSIDERANDO: I) Entiende el Cuerpo que sublite corresponde arribar a un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, salvo en los que refiere al monto de las horas extras y sus incidencias fijado en U$S 9.362 en lo que se revoca y en su lugar se fija en U$S 8.683, y en cuanto a la fecha desde la cual deben computarse los intereses legales fijada desde la de presentación de la demanda, en lo que se revoca, disponiendo que sea desde la del cese de la relación laboral, tal como se reclamara en la demanda. II) No resultan de recibo los agravios esgrimidos por la parte demandada referentes a la desestimación de que el actor pudiera considerarse “personal superior” en los términos del Decreto 611/80 a los efectos de considerársele excluido del régimen general de limitación de la jornada. En efecto, se comparte el análisis y valoración de la prueba realizada en el grado anterior, no debiéndose perder el norte de que la inclusión de casos en la previsión del Dec. 611/980 que excluye del derecho a la limitación de la jornada al personal que cumple funciones propias de un cargo superior al de “jefe de sección”, debe ser restrictiva por cuanto se trata de la limitación de un derecho (cfr. sentencia n. 312/2003 de la Suprema Corte de Justicia). Este Colegiado comparte los indicadores de la calificación en juego que extraídos del análisis de jurisprudencia son relevados por la doctrina especializada (cfr. Plá Jorge y Pott, Verónica en “Criterios jurisprudenciales sobre el personal superior” en “Revista de Derecho Laboral” N° 191, págs. 825 y sgtes.). Entre ellos: la ausencia de cargos superiores al del trabajador en cuestión, trato directo con gerentes y directores, poder de decisión y mando, representación de la empresa, grado de responsabilidad y jerarquía en el cargo, confianza, libertad de manejo del tiempo y marcado de tarjeta, remuneración, denominación del cargo, y constancias en la documentación, compartir tareas con el resto de los trabajadores, uso de uniforme, sanciones y descuentos, inclusión en la planilla de trabajo confidencial, otorgamiento de beneficios especiales, ideoneidad técnica, relación de parentesco con el empleador, tareas que permitan calificar su posición en la escala jerárquica, como por ejemplo pagar sueldos, pagar proveedores, fijar licencias, etc, custodia de valores y a contrario, haber percibido horas extra. Por supuesto que en cada caso particular habrá que estarse a los elementos que surjan de la prueba acudiendo a aquellos criterios que permitan precisar si se ha respetado el carácter restrictivo de la norma. De la prueba de marras, resulta que el actor recibía órdenes o directivas del Sr. Ramiro Viré, encargado de planta, según resulta de la planilla de trabajo agregada, por lo que no accedía directamente a los Directores de la empresa, Sres. José Cujo y Horacio Martínez. Y si bien aunque en la planilla de trabajo figuraba con horario a cumplir en los hechos no marcaba tarjeta de control de horario y tenía personal a su cargo, utilizando un uniforme diferente al de estos, de todos modos no pasaba de ser un simple capataz o supervisor pues simplemente instrumentaba los mecanismos necesarios para ejecutar decisiones adoptadas por otro, pero sin participar en los actos volitivos de la empresa ni influir con sus decisiones como bien ha señalado la a-quo, no habiendo sido verificado que representara a la empresa, ni que tuviere reales potestades decisorias reales respecto del personal subalterno, mas que las propias de dirigir su tarea, pero no lo contrataba o despedía, ni sancionaba. Mas cuando además se ha verificado que el actor también cumplía tareas a la par de otros operarios, ya que manejaba la pala zapadora cargando camiones. El monto del sueldo que percibía de unos mil dólares, tampoco puede decirse que sea de un monto tan importante como revelar que fuere personal superior. De allí, que se desestime el agravio y confirme la decisión de primera instancia. III) Por el contrario, estima la Sala que le asiste razón a la parte demandada cuando en sus agravios señala la incongruencia en que incurre la sentencia al liquidar las horas extras en base a un valor diferente al que luego liquida el resto de los rubros recepcionados. Al respecto, se comparte que correspondiéndole a la empresa el Grupo 10 Subrupo 20 tal como resulta de la planilla de trabajo y de lo verificado en autos, el salario del actor al egreso debía ser de 1233 dólares mensuales, lo que implica que el monto de las horas extras recepcionadas con sus incidencias de un total de 8.683 dólares, por lo que, se acogerá este agravio, revocándose parcialmente la recurrida. IV) No resultan de recibo los agravios esgrimidos por la parte actora por haberse recepcionado la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la persona física codemandada en autos. En efecto, sabido es que la simple calidad de accionista o director o administradora de una sociedad anónima no alcanza por sí solo para pretender responsabilizar a aquella, en el caso por créditos laborales generados por una sociedad que tuvo ostensiblemente el carácter de empleadora exclusiva y no era desconocida su existencia para el trabajador, tal como resulta de los recibos presentados. Como lo ha sostenido la doctrina laboral: “si lo que se persigue es la responsabilidad de directores y administradores de sociedades comerciales en cuanto tales, la misma solo puede basarse en los arts. 391 y ss de Ley de Sociedades Comerciales, por lo que deberá probar que han actuado durante el desempeño de su cargo en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, con abuso de facultades, dolo o culpa grave. Si se trata de atribuir obligaciones laborales a los accionistas de una sociedad anónima, dicha imputación solo puede fundarse válidamente en la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad, para lo cual habrá que demostrar que aquellos utilizaron la personalidad jurídica con fraude o dolo y en perjuicio de terceros (art. 189 y ss., de la LSC)”. (Cfr. Alejandro Castello, en “Responsabilidad Solidaria en el Derecho del Trabajo”, pág. 132; “Anuario de Jurisprudencia Laboral” Año 2011, sent. N° 691 del 16.12.2011 del T.A.T. 3°, c. 642). Y al respecto, además que no fue invocado en la demanda para que pudiere ser considerado en autos, de todos modos es inconcuso que en el caso no fue acreditado que estemos ante estos supuestos de fraude o dolo en perjuicio de terceros para poder pretender efectivizar una responsabilidad de los directores de la sociedad anónima en cuestión. Es de tener presente con el Prof. Dr. Américo Plá Rodríguez, que es empleador la persona que recibe los servicios y se beneficia con ellos, no la contrata o se relaciona con el trabajador, premisa que habilita a no confundir como empleador a quien actúa como representando intereses de otra persona, como es el caso de quienes actúan en nombre de personas jurídicas o incapaces o ya, ejerciendo la administración (cfr. “Curso de Derecho Laboral”, t. 1, vol. 1, págs. 145-147). Tampoco es de recibo en el caso la argumentación que invoca la “personería laboral”. Es verdad que doctrina y jurisprudencia, invariablemente postulan que el hecho que una empresa pertenezca a una persona física o jurídica, no le interesa al trabajador, ni le preocupa que la forma jurídica o los poseedores de las acciones o de las partes sociales de esa persona jurídica vayan cambiando, ni quien es la persona física que posee la empresa, en tanto el contrato de trabajo no se altere. De ahí, que se acepte que la personería laboral, pueda llegar a diferir, en cierto grado, de la personería jurídica civil y comercial, en caso de que el trabajador ignore quien es el verdadero propietario de la empresa, en el entendido de que el trabajador no tiene porqué‚ saber quien jurídicamente es el dueño de la empresa, ni su naturaleza jurídica, lo que por otra parte la realidad indica que en muchos casos no le ser fácil ni posible, por lo que, en estos casos alcanza la mera apariencia de quien se presenta ante sus ojos como patrono, le contrata, le da órdenes y la abona el salario, para que posibilitar que pueda ser sujeto pasivo, a los efectos de pueda trabarse la litis (cfm. sentencia N° 329 del TAT 3°, Gómez Franco (r), Molinari y Piatniza, en "Anuario de Jurisprudencia Laboral" Año 1999, c. 968). Pero la situación de autos es muy otra, ya que nótese bien, que el instituto amplificador de la personería laboral del empleador solamente tiene cabida cuando el trabajador ignora quién es el verdadero propietario de la empresa para poder trabar la litis, lo que no ocurre en autos, en la cual el propia actor en su demanda revela que sabía claramente de la existencia de TRIDELEN S.A. como la persona jurídica que explotaba la empresa en la que trabajó, al punto que agrega como medio probatorio a la causa sendos recibos en la que aparece como su empleadora y la co-demanda como tal. Tampoco se ha acreditado que la persona física codemandada se haya comportado en los hechos como empleador. Resulta improcedente pretender responsabilizarla porque un testigo hubiere establecido que se trataba de uno de sus dueños. Se concluye entonces, que el actor no tiene derecho a recurrir a la teoría de la “personería laboral” del empleador, ya que no se dan los supuestos que según enseñan la doctrina y jurisprudencia laboralista vernáculas posibilitarían su aplicación. V) No medió ninguna errónea valoración en cuanto al goce de las licencias por el actor que justifique que pretenda volver a cobrarlas conjuntamente con el salario vacacional, cuando quedó verificado que fueran gozadas y cobradas por el actor. Se comparte con la a-quo que de acuerdo a lo establecido por el art. 6 del DL 14.785 es posible fraccionarla en dos períodos, con la condición de que se respete períodos no menores a 10 días, tal como acaeció en autos, habiéndose presentado la documentación ante el MTSS, sin que mereciere observaciones. La jurisprudencia que cita el recurrente no es aplicable, pues refiere a casos a que no se gozaba sustituyéndola por su pago, o a casos en que se fraccionaba en mas de dos períodos. VI) Tampoco resultan de recibo los agravios por el cuantum de horas extras, días de descanso semanal y feriados recepcionados en la recurrida. Al respecto se comparte la correcta valoración realizada por la a-quo de las resultancias de los listados de asistencia y horarios agregados sin que mediaran impugnación alguna, que por otra parte no se probara que no se correspondieran con las resultancias de las tarjetas agregadas, a los efectos de cuantificar estos rubros. Los testimonios recepcionados tampoco permiten verificar que las zafras y períodos de embarco fueren mayores a los que resultan de los documentos referidos. VII) Resultan totalmente irrelevantes los agravios esgrimidos por el actor por haberse desestimado su reclamo por descansos intermedios. En efecto, la jurisprudencia es conteste en que quien invoca no haber gozado de los descansos intermedios por haberlos trabajados, tendrá la carga de la prueba al respecto, por aplicación de los preceptos del art. 139 del CGP, al tratarse de un hecho constitutivo de la pretensión (cfr. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Año 2001, c. 229 y 230). En tal sentido se ha pronunciado incluso la Suprema Corte de Justicia, estableciendo que: "Es a los actores que reclaman por descanso intermedio no gozado y sus incidencias, a quienes les corresponde probar que efectivamente no gozaron del mismo por el período alegado. No resultando de recibo la distinción que ahora practican entre descanso intermedio y horas extras, para fundar ese camino, la inversión de un principio que es esencial: "Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión... (Código General del Proceso, art. 139.1)" (cfr. sent. N° 48 de fecha 10.3.1999 y sent. N° 166 de fecha 18.6.1999, Marabotto, Mariño, Alonzo de Marco, Cairoli y Guillot, en "Anales de Jurisprudencia Uruguaya - Fallos de Casación", c. 21, pág. 1050 y c. 24, pág. 1057). Por ende, queda claro que la carga de la prueba de haberlos trabajado era del actor, no asistiéndole razón cuando pretende en sus agravios traspasarla a la contraparte. Ningún testigo establece que el actor trabajara sus descansos intermedios, no correspondiendo pretender inferir ello del mero hecho de que establecieran que se estuviere en la empresa. Villegas no es claro si se refiere a los descansos intermedios o a los semanales, por lo que, su singular testimonio resulta irrelevante. VIII) En cuanto a los agravios referentes a la nocturnidad, no corresponde tampoco su recepción, pues se comparte con la recurrida que del cúmulo probatorio obrante resulta que el actor rotaba su horario, además de que la planta no estaba abierta de noche fuera de zafra, en cuyas circunstancia si tampoco había embarques, el actor siquiera cumplía el horario de 8 horas y en ocasiones, ni iba a trabajar, pues se turnaba con el otro supervisor. IX) Resultan no aceptables los agravios por haberse desestimado la pretensión de pago de prima por productividad, ya que no fue probado que dicha partida se hubiere convenido con carácter normal y en forma permanente, hubo un año que no pagó, siendo a lo sumo un premio o gratificación no obligatoria y abonada por discrecionalidad de la empresa en algún año. X) No son de recibo los agravios referentes al rechazo a la indemnización por despido en su modalidad de indirecto, en el entendido que fue debidamente acreditado que el actor renunció voluntariamente con el recaudo agregado a foja 142, no surgiendo prueba que fuera coaccionado o compelido por la empleadora a hacerlo, sino porque en ese momento había conseguido un nuevo empleo más conveniente, tal como con acierto lo establece el a-a quo. En cuanto a la improcedencia de que con posterioridad se pretenda venir a invocar un supuesto de despido indirecto para generar un derecho al cobro de indemnización, la misma queda patentizada por el hecho de que el supuesto incumplimiento grave del empleador a sus obligaciones laborales, tal como enseña doctrina y lo acepta la jurisprudencia vernácula, debe invocarse por el trabajador al momento de considerarse el trabajador despedido, pero el actor no lo hizo como queda evidenciado en la renuncia agregada. Por otra parte, en reiterados fallos la jurisprudencia patria ponderó que tiene que haber una razonable proporcionalidad entre el incumplimiento y la reacción del trabajador para habilitarlo a considerarse despedido; conceptuando en situaciones en las que no se perfila un incumplimiento de gravedad en la cuales la situación no es insostenible apreciada objetivamente, que el trabajador debe recurrir agotar los medios a su alcance para solucionar el diferendo con el empleador recurriendo a las vías del caso para aclarar la situación citando a audiencia ante el M.T.S.S., antes de que pueda considerarse despedido. Y en el caso de marras, cobra importancia que el actor no citó a la demandada a aclarar su situación respecto de tal incumplimiento que le atribuye a la demandada, antes de supuestamente considerarse indirectamente despedido. XI) El porcentual del 10% fijado por daños y perjuicios preceptivos es razonable en atención a que el actor no invocara con su demanda, ni acreditara en debida forma sus cargas familiares, conforme a los parámetros usuales de la jurisprudencia sobre el punto. XII) Finalmente, se amparará parcialmente el agravio referentes que a que los intereses legales se calculen desde la fecha de egreso tal como fue solicitado en la demanda, puesto que la liquidaciones se hacen tomando el valor del salario de egreso. Al condenarse en dólares no corresponden reajustes. XIII) No existe mérito para la especial imposición de sanciones procesales en el grado (artículos 56 y 261 del CGP Y 688 del CC). Por tales fundamentos disposiciones legales citadas y artículos 197 y 198 del CGP el Tribunal FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA RECURRIDA, SALVO EN LOS QUE REFIERE AL MONTO DE LAS HORAS EXTRAS Y SUS INCIDENCIAS FIJADO EN U$S 9.362 EN LO QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR SE FIJA EN U$S 8.683, Y EN CUANTO A LA FECHA DESDE LA CUAL DEBEN COMPUTARSE LOS INTERESES LEGALES FIJADA DESDE LA DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA, EN LO QUE SE REVOCA, DISPONIENDO QUE SEA DESDE LA DEL CESE DE LA RELACIÓN LABORAL, TAL COMO SE RECLAMARA EN LA DEMANDA y EN CUANTO APLICA EL REAJUSTE DEL DECRETO LEY 14.500 EN LO QUE SE REVOCA Y LOS REAJUSTES NO SE IMPONEN. HONORARIOS FICTOS DE LA INSTANCIA CINCO BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES.SIN ESPECIALES SANCIONES PROCESALES EN EL GRADO. Y DEVUÉLVASE. DRA. RITA PATRÓN. MINISTRA PRESIDENTE. DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ MINISTRO DR. JOSÉ ECHEVESTE COSTA. MINISTRO REDACTOR. ESC. GLADYS PAIVA PACHECO. SECRETARIO I ESC. ABOG.