Sentencia Definitiva N° sef-0511-000238/2014

SENTENCIA DEFINITIVA Nº DFA-0511-000308/2014 SEF- 0511-000238/2014 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 4º TURNO MINISTRO REDACTOR: DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ. MINISTROS FIRMANTES: DRA RITA PATRÓN BENTANCOR, DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ, DR. JOSÉ ECHEVESTE COSTA. Montevideo, 1º de septiembre de 2014. VISTOS EN EL ACUERDO: Estos autos caratulados “ESPÍNDOLA BONILLA, JOSÉ LUIS c/ BONILLA, MAURICIO Y OTROS – MEDIDA CAUTELAR – DEMANDA LABORAL” IUE: 0470-000291/2013, venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Pando de 5º Turno, a cargo del Dr. Silvestre Barreda. RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada procediendo al dictado de la presente. 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 60/2014 dictada fuera de audiencia con fecha 18 de junio de 2014 (fs. 248 a 264), se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada; se hizo lugar a la demanda parcialmente, según considerandos I a III y en su mérito se condenó a la parte demandada Sres. Mauricio Hugo Bonilla Furtado y Paulo Daniel Larrosa Bridaroli al pago de la suma de $ 32.375 al actor, debiendo los intereses y reajustes desde el día de hoy hasta el pago efectivo. 3) La parte actora, interpuso de fojas 275 a 285 vto. recurso de apelación contra la sentencia, agraviándose en síntesis por cuanto acoge la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por las codemandadas Erika Rivero y Marisa Rivero, desestimando la demanda a su respecto; acoge parcialmente la demanda y no hace lugar al despido por considerarlo –erróneamente- trabajador eventual, desestima la nocturnidad, las horas extras y los descansos semanales e incidencias. 4) Por decreto Nº 1487/2014 de 17 de julio de 2014, se confirió traslado de la apelación (fs. 286), el que fue evacuado de fs. 290 a 298, abogando por la franca desestimación de los agravios deducidos. 5) Por auto Nº 1614/2014 de 5 de agosto de 2014 se tuvo por evacuado el traslado conferido, franqueándose la alzada (fs. 299). 6) Llegados los autos al tribunal el 19 de agosto de 2014, se señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio de conformidad con lo establecido en la ley 18.572 (fs. 304). CONSIDERANDO: I) Entiende el Cuerpo que sublite corresponde arribar a un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, salvo en que respecta a la desestimación de la indemnización por despido en lo que se revoca y se condena a los codemandados Sres. Mauricio Bonilla y Paulo Larrosa al pago al actor de la misma por la suma de $ 36.288, con mas los reajustes e intereses desde la fecha de cese a la de su pago efectivo y multa correspondiente. II) Por una razón de orden procesal corresponde pronunciarnos sobre el agravio por el amparo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por las personas físicas codemandadas. La legitimación causal "es la consideración especial en que tiene la ley dentro de cada proceso a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual, exige, para que la pretensión de fondo pueda ser examinada que sean dichas personas que figuren como partes dentro de tal proceso" (cfr. Guasp, en "Derecho Procesal Civil", tom. I, pág. 185). Carnelutti la define como: "pertenencia al actuante de una relación jurídica, en vista de la cual el acto le es atribuida (legitimación positiva) o bien negada (legitimación negativa) cualquier eficacia (legitimación constitutiva) o bien una cierta eficacia (legitimación modificativa)” (cfr. "Instituciones", tom. I, pág. 236). Es, según Sánchez Fontans: "una investidura resultante de su posición como titular de una situación jurídica preexistente ... consiste en la identificación del sujeto del proceso, con el sujeto de la relación sustancial que se debate en él, lo habilita para obtener en su propio nombre, una providencia de mérito (cfr. "Revista de la Facultad de Derecho IV", págs. 457 a 459). No es otra cosa, al decir de Rosemberg, "que el aspecto subjetivo de la relación jurídica controvertida, la competencia para el derecho" (cfr. "Derecho Procesal Civil", tom. I, pág. 255). Véscovi enseña que: "La legitimación se resuelve pues, en una situación determinada, particular posición del sujeto frente al objeto. La legitimación es ajena a la condición de parte y deriva de la situación jurídica o relación sustancial. Se determina por la relación sustancial, pese a ser un concepto procesal. La legitimación, no consiste como la capacidad en una condición o cualidad intrínseca del sujeto, sino que es una cualidad extrínseca en la relación del sujeto con el objeto del litigio (que es el de la pretensión). Es la posición que permite a un sujeto obtener una providencia eficaz sobre el asunto litigio. Es pues un concepto procesal, pero referido a la pretensión, esto es, al derecho sustancial reclamado” (cfr. "Derecho Procesal Civil", tom. II, págs. 162-163; en idéntico sentido ver a Teiltelbaum en "Curso de Derecho Procesal Civil" del I.U.D.P., tom. I, pág. 298; Chiovenda en "Instituciones", tom. I, pág. 78). Por otra parte, se entiende que: “la falta de legitimación causal pasiva es relevable de oficio aunque no haya sido invocada por la contraparte por ser un presupuesto material de la condena pretendida. Así se señalado que no se trata de un presupuesto procesal, pero indudablemente constituye una premisa lógica para la decisión, sin la cual no puede acogerse la demanda ... Su falta constituye un impedimento sustancial para que el Tribunal dicte sentencia de mérito. Si el Juez encuadra –en el momento de decidir la litis que falta esa condición debe decidirla de oficio, limitándose a proferir sentencia inhibitoria” (cfr. “Revista Uruguaya de Derecho Procesal”, N° 1-2/2009, c. 164). El agravio al respecto se basa en la figura del empleador complejo que no fue invocada en la demanda, lo que ya obsta a que puedan considerarse siquiera en la etapa de apelación de acuerdo al claro tenor de lo prevenido en el art. 257.2 del C.G.P. (cfr. “Revista Uruguaya de Derecho Procesal” N° 4/2005, c. 1200 y 1209; N° 2/2006, c. 978 y 984; N° 2/2007, c 1097, 1099 y 1104; N° 1-2/2009, c. 959 a 961; N° 1-2/2010, c. 1066). No resulta pertinente introducir al apelar cuestiones diversas a la tenidas en cuenta en la etapa de proposición que se ajustan al objeto del proceso previamente determinado, ya que no existe en el sistema nacional el “novum judicim” y el órgano de la apelación solo puede actuar dentro del material fáctico de la instancia anterior. En conceptos trasladables de Palacio (cf. “Tratado de Derecho Procesal Civil”, t. V., pág. 46), el ámbito de conocimiento de los tribunales de alzada está limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del inferior. El principio de congruencia ha de ser entendido en el sentido de la debida correspondencia entre el fallo y las pretensiones deducidas por las partes en la demanda y en la contestación o, en su caso, en la reconvención (Conf. Enrique Véscovi en “La Casación Civil” pág.85); Augusto Morello en “Prueba, incongruencia, defensa en juicio” pág.37; Guasp en “Derecho Procesal Civil”, Tomo V, pág.429; sentencia Nº 322 del 01.06.1994 de la Suprema Corte de Justicia; sentencias en “Revista Uruguaya de Derecho Procesal” Nº 4/2002, c. 1075, Nº 1/2005, c. 900, Nº 2/2006, c. 1020, entre otras). Los Tribunales en virtud de los principios de congruencia y dispositivo, deben siempre decidir "secundum res allegata et probata", en tanto las facultades decisorias en el grado están limitadas al conocimiento de las cuestiones que hayan sido expresa o implícitamente propuestas a la decisión del inferior y no hayan sido expresa o implícitamente excluidas por el apelante (Palacio en “Manual de Derecho Procesal Civil”, T. II, pág. 141-145 de la 4a. ed.). Como anota Vescovi, en el mismo sentido, "... el órgano de apelación sólo puede actuar dentro de las pretensiones de las partes y el material fáctico de la primera instancia (salvo la prueba en segunda) ... se transfiere al superior el conocimiento de la causa, pero dentro de determinados límites que son, en principio, los mismos que los de la primera instancia, puesto que puede enunciarse el siguiente principio negativo: el objeto del proceso en segunda instancia no puede ser distinto al de la primera ... el Tribunal ad quem no puede conocer sobre cuestiones no propuestas a la decisión del Juez a quo" (cfr. “Derecho Procesal Civil”, T. VI, 2a. parte, págs. 124-125 de la 2a. ed.). En conceptos trasladables de Palacio (cfr. “Tratado de Derecho Procesal Civil”, t. V; pág. 46), el ámbito de conocimiento de los tribunales de alzada está delimitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del inferior. (De Hegedus en “El Principio de Congruencia y el Principio “iura novit curia”. Su alcance”, en “Estudios en memoria de Gelsi Bidart”, pág. 517 y ss.) Ahora bien, sin perjuicio de todo lo antedicho, tampoco es de recibo el agravio deducido, pues del informativo testimonial recogido en audiencia (fs. 211, 212, 213, 214, 219), surge fehacientemente probado que quienes ejercían el poder de dirección de la empresa eran los demandados Bonilla y Larrosa. Entonces, asiste razón a la impugnada cuando sostiene que las codemandadas Da Silva y Rivero solo colaboran con sus parejas (fs. 256, 258) y hasta una de ellas era empleada de los mismos, comenzó como moza y llegó a encargada, otra era jefa de cocina. Y, si pudieron darle alguna orden, no lo hacía a título personal sino en representación de los titulares de la empresa (fs. 208, 209, 210). Asimismo, cabe señalar que el propio actor en su declaración de parte (fs.224), reconoce que los dueños de La Tregua eran su tío y Larrosa y que las codemandadas estaban de encargada (una de ellas había empezado de moza) y la otra estaba en la cocina y con el marido. Por lo que, corresponde confirmar la recurrida en este aspecto. III) En cuanto a los agravios de fondo los mismos versan sobre la desestimación del despido, de las horas extras, descansos semanales y la nocturnidad. Tales agravios se analizarán por separado. Sobre el rechazo del despido la recurrida se basó en la calidad de trabajador eventual del actor (fs. 261-261). Sin embargo, no solo dicha figura no fue objeto de defensa y se dijo que renunció, sino que no surge de autos tal calidad. En efecto, si bien los testigos manifestaron que el actor empezó como delivery, que cuando no había trabajo se iba antes o no lo llamaban, no se desprende de tales declaraciones que fuera eventual, entendiéndose por tal, el trabajador esporádico, ocasional, que es convocado solo en situaciones extraordinarias y puntuales. Por otra parte, la jurisprudencia vernácula es conteste en que admitida la existencia de la relación laboral pero discutidos los jornales trabajados, recae sobre el patrono la carga de la acreditación de los mismos por aplicación del principio de disponibilidad de los medios probatorios, ya que la normativa legal y reglamentaria le impone tener documentos que le permiten acreditar tal extremo tales como los recibos, la planilla de control de trabajo, la constancia de inscripción en el B.P.S., así como es carga del empleador llevar en forma los registros de control de asistencia y si lo no hace, debe estarse a los jornales denunciados en la demanda. Como estableciera el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er. Turno en sentencia N° 44 de fecha 7.4.2000: "Desde De Ferrari la doctrina y jurisprudencia juslaboralista son contestes en que el Juez está habilitado, atendiendo las circunstancias del caso, para gravar con el onus probandi a la parte que se halla en mejores condiciones de suministro probatorio con abstracción de la estricta calificación de los hechos como constitutivos, impeditivos o extintivos de la pretensión.- Desde otra perspectiva se postula la superación del esquema clásico que impone a las partes, con toda estrictez, soportar la carga de la demostración de los presupuestos fácticos controvertidos en que apoyan su pretensión u oposición, para dar cabida a un concepto flexible y funcional que enfatiza la satisfacción del deber de colaboración que corresponde a cada contrincante, según su posición en el conflicto.- No se debe ver en la asignación por el Juez, de incumbencias en el aporte de la información de los hechos relevantes de la causa y de los medios probatorios disponibles, un desconocimiento del principio de igualdad de las partes.- Por el contrario al hacer gravitar sobre la parte que está en mejores condiciones de aportar y probar los hechos fundamentales de la litis, el onus de la afirmación categórica y de la prueba, el Juez no solo actúa la ley, en interpretación lógico sistemática y teleológica de las normas del CGP que regulan la etapa de proposición y consagran firmemente el principio rector del proceso, sino que por añadidura, si introduce una aparente desigualdad lo hace precisamente para lograr la igualdad" (Cf. De Paula, Fiorentino y Kerouglián, “Anuario de Jurisprudencia Laboral", Año 2000, c. 1058). En consecuencia, no habiendo cumplido la accionada con carga de presentar en la causa la documentación que debía llevar de la cual resultarían los jornales efectivamente trabajados, tal informalidad de la relación le juega en contra a los demandados, máxime habiéndose probado que se registraba la asistencia en un cuaderno que debió haber sido aportado a la causa en función del principio de disponibilidad de los medios probatorios y a los efectos de despejar cualquier duda en cuanto a los días trabajados que pudieran liberar a los demandados del pago del despido. Entonces, habiéndose probado que el cese de los trabajadores incluyendo al actor, acaeció por cierre de empresa, queda determinado el pago del despido. A lo que debe agregarse, que tampoco se probó la renuncia invocada en la contestación de demanda. Todo lo que lleva a revocar la recurrida en dicho rubro, condenándose al pago de indemnización despido. En cuanto a su liquidación, al no haber presentado la demandada ninguna liquidación alternativa para la eventualidad de ser recepcionado el rubro, ni cuestionado la realizada por el actor, se tomará como base la misma, fijándose el monto en $ 36.288. IV) Por contrario se estima que no corresponde acoger los agravios por la desestimación de las horas extras reclamadas. Sabido es, que la jurisprudencia nacional, en posición constante a la que adhiere este Colegiado postula que en el trabajo extraordinario -por tratarse de una modalidad excepcional en la ejecución del contrato de trabajo ya que las horas extras vienen a quebrar la limitación legal de la jornada de trabajo establecida por razones de orden público, interés social y defensa de la salud del trabajador- el magistrado debe manejarse con extrema prudencia exigiendo una prueba firme y convincente por parte de quien la alega, que no deje lugar a razonables dudas, debido además que a su respecto resulta tan fácil afirmar lo incierto como negar lo verdadero (Cfr. De Ferrari "Revista de Derecho Laboral", tom. XII, pág. 167; Pérez del Castillo en "Manual Práctico de Normas Laborales", Año 90, 6ª. ed., pág. 61; ver además casos jurisprudenciales en: "Revista de Derecho Laboral", N° 79, pág. 155; "Anuario de Jurisprudencia Laboral" Año 1978, c. 804, 812, 824, 825, 829, 831, 840 y 841; Año 1979, c. 471, 473, 474, 484 y 493; Años 1980-1981, c. 660, 666 y 678; Años 1984-1987, c. 558, 559, 942 y 951; Años 1988-1991, c. 632 y 654; Año 1992, c. 841, 844, 859, 888 y 899; Año 1993, c. 513 y 528; Años 1994-1995, c. 694, 701, 702, 704, 706, 707 y 710; Años 1996-1997, c. 1053, 1056 y 1062; Año 1998, c. 499, 504 y 506; Año 1999, c. 694, 698, 700, 707 a 709 y 711; Año 2000, c. 688, 693, 695 a 699; Año 2001, c. 529, 538, 540 a 543, 549, 550 y 554; Año 2002, c. 335 a 339, 341, 434, 345; Año 2003, c. 585, 586, 589 a 591 y 593 a 596; Año 2004, c. 455, 456, 459, 460 a 463, 465 y 468; Año 2005, c. 390, 392, 394 a 397 y 622; Año 2006, c. 219 a 223, 225 y 226 a 231; Año 2007, c. 322, 326, 328, 334 y 335; Año 2008, c. 257 SCJ, 259, 260, 262, 264 y 267 a 271; Año 2010, c. 286, 287, 289, 291, 292, 310 a 312 a 317 y 320; Año 2011, c. 315 a 318, 320, 324, 325, 336 y 337; "Revista Uruguaya de Derecho Procesal" N° 4/85, c. 632; N° 1/93, c. 1057; "Lex", N° 7, c. 1; pág. 296). En tal sentido, la jurisprudencia laboralista ha establecido que si bien no puede exigírsele al trabajador la comprobación día a día de la ejecución de las horas extras, sino que probada su existencia y normalidad se ha configurado el principio de su existencia (Cf. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Año 1992, c. 864; Años 1996-1997, c. 1024), la probanza al respecto debe desvanecer "todo tipo" o "todo abismo de duda acerca de su cumplimiento", que "debe ser plena, eficaz, totalmente convincente y su apreciación debe efectuarse con el mayor rigorismo", debe ser "clara y concluyente", "plena y fehaciente", "eficaz y segura que no deje lugar a duda razonable" (Cf. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Años 1984-1987, c. 547, 557, 560 y 567, respectivamente). En concordancia con tales conceptos el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno, en sentencia N° 48/92, entendió que: "...cuando el reo niega y contradice la realización de horas extras, debe de estarse a la prueba que positiva que realiza el actor. No es válido, en tales casos recurrir a modalidades indirectas de prueba como ser la falta de presentación de tarjetas o de libros de asistencia, por cuanto la ejecución del trabajo extraordinario es en sí mismo, un hecho que se aparta de la normalidad de las relaciones de trabajo" (Cf. "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Año 1992, c. 865; Año 2001, c. 454). Finalmente, se ha dicho: "Además es presunción contra el que invoca haber trabajado horas extraordinarias sobre la jornada legal, el hecho de no haber reclamado su pago durante el período en que duró la relación de trabajo, ya que el silencio guardado al recibir la retribución y la falta de protesta del trabajador, pueden interpretarse desfavorablemente" (Cf. sentencia de fecha 4.6.79 del T.A.T. en "La Justicia Uruguaya", c. 9251; idem en "Anuario de Jurisprudencia Laboral", Año 1979, c. 484; Años 1980-1981, c. 665; Años 1984-1987, c. 535 y 547; Año 2002, c. 345; Pérez del Castillo en Manual, 8a. ed., págs. 64). Aplicando los precedentes conceptos, luego de analizar racionalmente la probanza de marras, tomando en cuenta cada medio producido y su conjunto, a la luz de los principios lógicos y normas de experiencia que conforman la sana crítica de conformidad con lo preceptuado por el art. 140 del C.G.P. (Cfr. Marabotto, "Curso sobre el CGP", pág. 14; Devis Echandía, "Teoría General de la Prueba Judicial", tom. I, pág. 305), a criterio del Colegiado le asiste plena razón a la recurrida cuando concluye que el actor no cumplió con su carga de acreditar fehacientemente haber realizado las horas extras que invocan en su libelo introductorio. En efecto, los testigos refieren que los primeros meses de actividad cumplían jornadas discontinuas y luego por la baja de trabajo de 19.00 a 23.00 horas. Empero ninguno pudo afirmar con contundencia y claridad que el actor realizara horas extras. En consecuencia, asiste razón a la recurrida en sus conclusiones de fs. 263. V) Con relación al agravio sobre la nocturnidad, cabe idéntica conclusión de desestimación, pues no se probó por el actor que trabajara hasta la una de la madrugada, para percibir dicha compensación, tal como concluye la recurrida. VI) Finalmente tampoco resultan de recibo los agravio por el rechazo de los descansos semanales, por cuando siendo carga del actora la acreditación fehaciente de haber trabajado en día de su descanso semanal de acuerdo a lo previsto por el art. 139 del C.G.P. (cfr. en "Anuario de Jurisprudencia Laboral" Año 1992: sent. N° 170 del 29.4.1992 del T.A.T. 1°, Malherbe, Eguren y Almera, c. 474; Años 1996-1997: sent. N° 141 del 14.5.1997 del T.A.T. 2°, Vázquez, Pírez y Echeveste. c. 583; Año 1999: sent. N° 328 de fecha 24.11.1999 del T.A.T. 3°, Gómez Franco, Molinari y Piatniza, c. 333; Año 2001: sent. del 9.10.2001 del J. L. Rivera 3°, Book Silva, c. 254 y sent. N° 111 del 9.10.2001 del J. L. Rocha 3°, c.255 y Año 2002: sent. N° 357 del 9.9.2002 del T.A.T. 3°, Gómez Franco, Molinari y Piatniza, c. 172), los elementos probatorios arrimados a la causa analizados a la luz de la sana crítica, no permiten concluir que haya cumplido con su onus. En efecto, se probó que la pizzería cerraba los lunes, entonces, si reabría recién el martes a las 19.00 horas debemos concluir que se gozaban. VII) Costas del grado de oficio (artículo 337 de la ley 16226) (principio de gratuidad), no existiendo mérito para la especial imposición de costos (artículos 56 y 261 del C.G.P. y 688 del C. C.). Por tales fundamentos, disposiciones legales citadas y así como en los arts. 17, 18, 28, 29 y concordantes de la Ley N° 18.572 del 13.9.2009, art. 7 de la Ley N° 18.847 del 15.11.2011, y arts. 56, 117, 118, 130 a 132, 137 a 142, 146, 148, 149, 153 a 161, 165, 170, 171, 190, 195, 197, 198, 203 y concordantes del Código General del Proceso el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA, SALVO EN QUE RESPECTA A LA DESESTIMACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO EN LO QUE SE REVOCA Y SE CONDENA A LOS CODEMANDADOS SRES. MAURICIO BONILLA Y PAULO LARROSA AL PAGO AL ACTOR DE LA MISMA POR LA SUMA DE $ 36.288, CON MAS LOS REAJUSTES E INTERESES DESDE LA FECHA DE CESE A LA DE SU PAGO EFECTIVO Y MULTA CORRESPONDIENTE. SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTOS Y COSTAS EN EL GRADO. COSTAS DE OFICIO Y COSTOS POR SU ORDEN, EN EL GRADO. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. NOTIFIQUESE ELECTRÓNICAMENTE Y DEVUÉLVASE. DRA. RITA PATRÓN BENTANCOR. MINISTRA PRESIDENTE. DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MÉNDEZ. MINISTRO REDACTOR. DR. JOSÉ ECHEVESTE COSTA. MINISTRO. ESC. GLADYS PAIVA PACHECO. SECRETARIO I. ESC- ABOG.