Sentencia Definitiva N° 5/2024

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “BANCO ITAÚ URUGUAY S.A c/ FIRST DATA URUGUAY S.R.L –Cobro de pesos-” I.U.E. 2-16910/2022. RESULTANDO: I A fojas 318 y ss comparece la parte actora, iniciando demanda de incumplimiento de contrato y cobro de pesos.- II. En síntesis expresa el accionante que se le adeuda la cantidad de US$ 11.594 y $ 11.046.729 por concepto de Impuesto al Valor Agregado (IVA) correspondiente a facturas vencidas de las que se apropió indebidamente la demandada en el período de octubre de 2019 a octubre 2020. Afirma que la demandada, es una entidad adquirente, adherida al sistema MasterCard que se vincula con terceros ofreciendo servicios. Dentro de las obligaciones que el sistema impone, se encuentra la obligación del adquirente (FIRST DATA) de abonar al emisor (ITAÚ) la tasa de intercambio. Desde siempre FIRST DATA ha reconocido y abonado a Banco ITAÚ, no sólo la Tasa de Intercambio, sino también el IVA sobre la tasa de intercambio. Hasta octubre de 2019 jamás estuvo en tela de juicio entre los distintos operadores la forma operativa. En octubre de 2019, ITAÚ pasó a ser miembro principal de MasterCard y en esa condición se relacionaron directamente, lo que, a diferencia de la situación anterior en la demandada liquidaba el arancel correspondiente a la Tasa de Intercambio. En virtud de ello, la demandada no recibe directamente, sino que es MasterCard quien debita el saldo pertinente y luego hace llegar los saldos a la demandada. Sin embargo, más allá del cambio instrumental, la realidad económica de la operativa del sistema MasterCard siguió siendo exactamente la misma. Los servicios de ITAÚ siguieron siendo los mismos y FIRST DATA siguió siendo el obligado al pago de la Tasa de Intercambio. En tanto la situación de fondo permaneció incambiada, debió continuar percibiendo la Tasa de Intercambio más IVA correspondiente, pero la demandada se niega a abonar el IVA del período reclamado. A su vez, MasterCard, informó que la forma de facturación no se modificaba por la condición de Miembro Principal, debiendo facturarse los montos por concepto de Tasa de Intercambio más IVA a la demandada quien continuaba actuando como adquirente, por lo que le debió ser reintegrado lo que percibió injustamente, regresando a la situación histórica recién a partir de noviembre de 2020, donde por una imposición de MasterCard se vio obligado a cesar la irregularidad. Esto fue reconocido por la propia demandada en correo electrónico del 19 de febrero de 2020. Señala que la Tasa de Intercambio corresponde a un servicio que debe ser gravado con IVA, mencionando la noción de contratos coligados y teoría del acto propio.- III. Por auto Nº. 972/22 del 10/05/2022 (fs. 351) se confirió traslado de la demanda la que fue debidamente notificada (fs. 353), siendo evacuada en tiempo y forma.- IV. A fojas 413 y ss, la parte demandada contesta la pretensión, controvirtiendo los hechos, sosteniendo la inexistencia de deuda. Sostiene que, en la relación comercial, hubo una transformación jurídica a partir del mes de octubre de 2019, momento en el que la actora, finaliza su relación contractual con ella e inicia su vinculación con MasterCard, pasando de ser miembro Afiliado a ser Miembro Principal. Afirma que hubo una modificación sustantiva en la vinculación jurídica que se mantenía con su persona, dado que, hasta octubre de 2019 no tenía vínculo alguno con MasterCard. En este sentido, la parte actora, no percibía pagos por Tasa de Intercambio -que es un concepto propio del sistema MasterCard en que el que ITAÚ todavía no participaba- sino un precio fijado contractualmente por FIRST DATA que representaba un porcentaje del Arancel que se le cobraba efectivamente a los comercios. En este esquema contractual de relación bilateral, FIRST DATA abonaba a ITAÚ, su participación arancelaria más el IVA. La posición de la parte actora luego de octubre de 2019 se convierte a la de Miembro Principal, llegando a su fin la relación que los vinculaba, aceptando someterse a las reglas “MasterCard”, dejando de percibir su “Participación Arancelaria”, pasando a percibir la “Tasa de Intercambio”. Se omite valorar que, hasta octubre de 2020, MasterCard consideraba que todos los participantes del sistema consideraban que el IVA de la Tasa de Intercambio estaba incluido. También menciona la teoría del acto propio, ya que los errores que refiere la actora, en cuanto emitió facturas a MasterCard cuando debió seguir facturando a la demandada, así como considerar que los montos liquidados ya incluían el IVA, cuando debió facturar más IVA son inexcusables. Previo a ello, interpuso como excepción previa la falta de jurisdicción.- V. Conferido el traslado de la excepción, fue evacuada en tiempo y forma, sosteniendo la inaplicabilidad de la Ley 19.920.- VI. En su oportunidad se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 1743/22 (fojas 487) y se desarrolló según informa el acta resumida de fojas 489, dictándose el despacho saneador No. 2170/22 por la cual se desestimó la excepción y fijándose el objeto del proceso y la prueba y habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento. Previo a ello, por auto 2168/22 se admitió prueba por informe ofrecida en la propia audiencia preliminar.- VI. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 8.50 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, desestimar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- Es necesario ordenar sistemáticamente la argumentación racional que permite llegar a la conclusión referenciada.- 3- El thema decidendum en la causa petendi, está centrado principalmente, en la configuración de la deuda alegada por la parte actora como consecuencia del servicio prestado y abonado a través de la “Tasa de Intercambio”.- 4- No está controvertido por las partes, la existencia de varios negocios jurídicos, ni el cambio operado en octubre de 2019 en la condición de la parte actora, transitando desde su calidad de “afiliado” a “miembro principal” en su relación con el sello MasterCard. Lo que se discute es el alcance de esa mutación. Para ITAÚ no hubo alteración alguna, por lo que correspondía mantener la ecuación económica original, mientras que para FIRST DATA, el cambio origina que al haber caducado su vinculación negocial original, el precio por la Tasa de Intercambio, deba ser el acordado entre las partes.- 5- Por lo anterior, no vale la pena detenerse en el servicio prestado por ITAÚ, tanto en su condición de “afiliando” o “miembro adherido” a través del adquirente FIRST DATA, o bien, como “miembro principal” y su relación directa con el sello MasterCard. En ambos supuestos, ITAÚ, está prestando un servicio que se abona como “Tasa de Intercambio” y por su propia naturaleza, está gravado con IVA (vid ampliamente consulta fojas 305 y ss). Es harto evidente que toda comisión corresponde abone el IVA respectivo.- 6- La interrogante que surge de inmediato, y meollo del casus belli, estriba en determinar si el precio acordado por la “Tasa de Intercambio” es con IVA incluido o no. El período se circunscribe a octubre 2019 a octubre 2020, puesto que, luego de esa fecha, hay coincidencia absoluta -no es un hecho controvertido- y se considera por ambas partes -incluso MasterCard- que a la “Tasa de Intercambio” hay que agregarle IVA, en consonancia con lo ahora reclamado.- 7- En la causa litigandi, la resolución de la insatisfacción jurídica viene de la mano del principio general de la buena fe, a través del imperativo conductual de la coherencia.- 8- En este contexto, considero de aplicación los postulados de la teoría del acto propio, dado que la parte actora, confiesa expresamente un “error involuntario”. Aquí hay que recordar que luego de la modificación del “modus operandi”, la parte demandada, dejó de hacer el cálculo o liquidación, por lo que la facturación estaba dentro de la esfera de control de la parte actora.- 9- En efecto, del acto de proposición emerge que “FD, valiéndose de un error de unos pocos meses, se niega, injustificadamente a reintegrar a Banco Itaú las sumas correspondientes al IVA de la Tasa de Intercambio…..Inicialmente -y por error involuntario- a partir de octubre de 2019, Banco Itaú facturó a MasterCard los montos liquidados bajo la idea de que las sumas informadas incluían el IVA correspondiente a la Tasa de Intercambio” 323 y 323 vlto.- 10- Sobre el particular, ha de tenerse en cuenta que nadie puede pretender hacer valer un derecho en base a una conducta contradictoria (sea anterior o posterior) (DETTE, Hans-Walter Venire contra factum propium nulli conceditur. Zum komkretisierung eines Rechtssprichtworts, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, pág. 101). En la obra más importante que se ha escrito sobre la materia, RIEZLER enseña que la inadmisibilidad (Unzulässigkeit) de la conducta, obedece al hecho que se ha originado una confianza (Vertrauen) que necesita ser protegida para respetar la expectativa despertada (erregte Erwartung) (RIEZLER, Erwin Venire contra factum propium, Duncker & Humblot, Leipzig, 1912, pág. 168). Bien miradas las cosas, el comportamiento contradictorio es arbitrario porque carece de una justificación suficiente, por eso se habla de coherencia razonable (HOUTCIEFF, Dimitri Le principe de cohérence en matière contractuelle, Tome I, Presses Universitaires D´Aix Marseilles, 2001, págs. 51 y 52).- 11- De modo que la incompatibilidad entre las dos premisas, determina que el comportamiento no está permitido, por el matiz preponderante de la valoración ética de la conducta, al lesionarse el principio de buena fe (CARRETTA MÚÑOZ, Francesco La coherencia en el proceso civil, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2013, pág. 88). Resulta claro que no puede pretenderse ser titular de un crédito, y no haberlo facturado por meses.- 12- Merece particular atención el notable trabajo DÍEZ-PICAZO quien describe que la conducta contradictoria es una contravención o una infracción del deber de buena fe. El hecho de que una persona trate, en una determinada situación jurídica, de obtener la victoria en un litigio, poniéndose en contradicción con su conducta anterior, constituye un proceder injusto y falto de lealtad. Por eso, dentro de un proceso una persona no puede hacer una alegación en contradicción con el sentido objetivo de su anterior conducta, configurando una de las reglas del fair play procesal (DÍEZ-PICAZO, Luis La doctrina de los propios actos, Bosch, Barcelona, 1963, págs. 67 y 143).- 13- La ineficacia de la protestatio, constituye la aplicación del principio lógico de no contradicción, al reclamarse un comportamiento consistente in futurum. Se ha de respetar la legítima confianza, a través de un espíritu de coherencia sobre el plano de los efectos jurídicos relevantes. La necesidad de homogeneidad, imposibilita la afirmación y negación sobre un mismo hecho (GIAMPETRAGLIA, Rosaria Protestatio contra factum non valet, Liguori, Napoli, 2000, págs. 28 y 35).- 14- Es palpable que la prohibición de la autocontradicción (Verbot des Selbstwiderspruch) obedece a que el litigante tiene confianza en el comportamiento inicial de la contraparte. El concepto de la protección de la confianza (Vertrauenschutzgedanke), es una característica central para evitar la revocabilidad (Widerruflichkeit) de la conducta. Asimismo, la inadmisibilidad (unzulässig) de este comportamiento, es consistente con la condición de garantes de la verdad (Garanten für der Wahrheit) que asumen las partes, al condenarse la mentira (ISOLA, Lisa Venire contra factum proprium, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2017, págs. 77 y 427).- 15- En este plano, hay que contextualizar el presunto error en la facturación cometido. No se puede soslayar que como relata RODRÍGUEZ en su calidad de gerente de operaciones con tarjetas de crédito que a partir de octubre de 2019 “el gran cambio que hay es que la liquidación pasa a ser directa entre el Banco y MasterCard en lugar de ser a través de Fiserv, MasterCard comienza a intermediar en el flujo de fondos…la compensación diaria pasa a ser a través de MasterCard” (Pista 4 minuto 2:00 audiencia del 11 de octubre de 2022), aclarando que es el propio sello MasterCard “entendía que nos compensaba únicamente la Tasa de Intercambio y el IVA se lo debíamos cobrar a Fiserv” (Pista 4 minuto 3:05 audiencia del 11 de octubre de 2022). Del mismo modo, FÁBREGAS refiere a que el cambio importó que “el Banco empieza a operar en forma directa con MasterCard, sin intervención de Fiserv” (Pista 6 minuto 3:30 audiencia del 11 de octubre de 2022). Sorprende el equívoco, puesto que se trata, de un Banco privado de envergadura, emergiendo el juicio de reprochabilidad por no haber advertido el traspié en forma inmediata. No hubo ningún tipo de inducción por la contraparte, ni se trató de un hecho aislado, sino que al menos durante cinco meses, estuvo facturando a MasterCard, considerando a su vez, que el IVA estaba incluido en la “Tasa de Intercambio”. No hay hesitación alguna que, ha sido el propio Banco ITAÚ el que ha cobrado en la modalidad IVA incluido, ahora, tardíamente cuestionada.- 16- Mencionemos en fin que en atención al principio fundamental de que nadie se puede basar en su propia torpeza para pretender ejercer un derecho (nemo anditur propia turpitudinem allegans), que adquiere un carácter marcadamente sancionatorio y preventivo de la deslealtad (vid ampliamente TZARANO, Grégoire Étude sur la règle: Nemo auditur propiam turpitudindem allegans, LGDJ, Paris, 1926, pág. 113; LE TOURNEAU, Phillippe La règle “Nemo auditur…”, LGDJ, Paris, 1970, págs. 25 y ss), es que debe descartarse la pretensión promovida, y reclamo de reintegro de presunto adeudo.- 17- Como si lo anterior no fuera suficiente, también milita una segunda razón de peso, concurrente y coincidente que lleva a desestimar la pretensión.- 18- Antes de continuar en esta senda, conviene detenerse en el hecho que la modalidad negocial involucrada asume la condición de una operación económica compleja. En efecto, existe un contratante principal que determina una serie de reglas, a las que se someten los partícipes, ya sean comercios, emisores y adquirentes. Bajo este contexto, el propósito final de las partes, se alcanza únicamente a través de una valoración en conjunto del negocio jurídico, por eso la noción de operación económica permite el ascenso de la economía sustancial de la relación (D’ANGELO, Andrea Contratto e operazione economica, Giappichelli, Torino 1992, pág. 173).- 19- De esta forma, cuando en el intento económico perseguido por las partes, existen contratos que están coligados estrechamente, se debe hablar de un negocio único. En rigor, existe una irrelevancia de la reconstrucción estructural del negocio por las partes, sino que lo que único que importa es la unidad funcional. Incluso se habla que en caso de duda, se debe aplicar el principio favor unitatis (COLOMBO, Claudio Operazioni economiche e collegamento negoziale, Cedam, Padova, 1999, págs. 69 y 76).- 20- Aquí cobra relevancia el hecho que la imbricación de las relaciones contractuales origina una interdependencia por la economía general de la operación, hay una especie de causalidad global y circular (PELLÉ, Sébastien La notion d’interdépendance contractuelle, Dalloz, Paris, 2007, pág. 207).- 21- Con arreglo a ello, en las operaciones económicas complejas existe la necesidad de la adopción de una posición unitaria, ya que hay un programa económico unitario, un ámbito de unidad porque las conexiones son tendencialmente indivisibles. Los efectos predispuestos por las partes aunque diseminados en varios instrumentos contractuales, se encuentran al servicio de una causa o función global (COELHO, Francisco Manuel de Brito Pereira Contratos complexos e complexos contratuais, Coimbra editora, Coimbra, 2014, pág. 180).- 22- Por lo anterior, no puede echarse en saco roto, la economía del contrato, que materializa el acuerdo de voluntades, influenciando decididamente tanto en el objeto y causa de la operación jurídica. Todo ello se traduce en la finalidad de la estructura contractual querida (PIMONT, Sébastien L’économie du contrat, PUAM, Aix-en-Provence, 2004, págs. 83 y 113).- 23- Conviene recordar que en las obligaciones contractuales complejas (komplexer Vertragsverbindungen), la optimización en el resultado (Ergebnisoptimierung) del negocio jurídico se obtiene a través de una cooperación global (Globaler Kooperation) (ROHE, Mathias Die Netzverträge, J.C.B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1998, págs. 13 y 26).- 24- En este escenario y pese a que al momento de asumir la condición de “miembro principal” ya no había una relación directa con el adquirente, no es menos cierto que estaban sometidos a las “reglas MasterCard”, en cuyo caso, la interpretación que efectúa el sello tiene relevancia.- 25- Así pues, el sello, consideró en su hermenéutica que era Tasa de Intercambio + IVA según lo que surge a fojas 219 in fine.- 26- No obstante ello, la cosa no es tan clara, puesto que, también se llega a comprender que esa hermenéutica no es indubitable, ya que uno de sus mayores competidores (Banco SANTANDER) en su condición de “miembro principal”, informó que “durante los años 2019 y 2020, se consideró contablemente que la tasa de intercambio “interchange free” era con IVA incluido" (fojas 640). Esto es confirmado por el propio FÁBREGAS en su calidad de empleado de la demandada en cuanto “en todo lo que son los bancos no se les liquidaba a ninguno el IVA” (Pista 6 minuto 9:50 y 12:10 audiencia del 11 de octubre de 2022)- 27- La nubosidad de la quaestio facti era tal, por las diversas interpretaciones que, se llegó al extremo, de tener que reglamentar expresamente la cuestión, para Chile, Paraguay y Uruguay en la comunicación de fojas 279 y 633 in medio que se fija como fecha el 16 de octubre de 2020 para adicionar el IVA. Esto lo informa el propio testigo FERNÁNDEZ en cuanto declara que “reclamamos ante el sello, lo que hizo MasterCard…le puso una aclaración por algo que era entendido que era que el IVA también correspondía pagárselo al emisor” (Pista 2 minuto 10:30 audiencia del 11 de octubre de 2022). Aquí se reconoce la necesidad de “reformular o aclarar el tema del IVA” (Pista 2 minuto 19:40 audiencia del 11 de octubre de 2022). En términos análogos RODRÍGUEZ también afirma que “lo que pasa es que a partir de octubre de 2020 MasterCard modificó y ellos no sólo nos compensan el arancel, sino también el IVA…un cambio de procedimiento de MasterCard” (Pista 4 minuto 5:15 a 5:50 audiencia del 11 de octubre de 2022) para continuar diciendo que “cambio la forma de compensación en todo el mercado, nos afectó a nosotros y a todos los emisores” (Pista 4 minuto 13:05 audiencia del 11 de octubre de 2022).- 28- Lo anterior es sumamente relevante, conforme se verá a continuación. En este contexto, cobra relevancia la interpretación de las cláusulas del negocio obligacional celebrado entre las partes. Así pues, la intención común de las partes se extrae de la conexión entre las cláusulas singulares con el lazo sustancial que es la operación económica y jurídica celebrada (ALPA, Guido L´interpretazione del contratto, Giuffrè, Milano 1983, pág. 229). En efecto, debe considerarse la importancia de la función del contexto para la comprensión del significado de los elementos singulares en base al canon de la valoración de totalidad del negocio, dado que tiene que apreciarse el comportamiento global de las partes –anterior, simultáneo y posterior a la conclusión del contrato (RODRÍGUEZ RUSSO, Jorge La interpretación del contrato, Fcu, Montevideo, 2006, págs. 192 y 199). Al propio tiempo, se requiere que en el proceso de búsqueda de la común intención de las partes no debe examinarse sólo el texto del negocio, sino además la declaración que comprende el comportamiento de las partes y todas las circunstancias ambientales (ADCU Tomo XXXVIII caso 472 pág. 128, XXXII caso 485 pág. 220). De esta manera la conducta antecedente y subsecuente y los usos negociales entre las partes, permiten reconstruir la voluntad común de las partes (LEWISON, Kim The Interpretation of Contracts, 2 edition, Sweet & Maxwell, London 1997, pág. 63 y 156).- 29- En la interpretación sistémica hay una tomar en cuanta el factum en el que el contrato se ha perfeccionado (CARRESI, Franco Interpretazione del contratto, Il Foro Italiano-Zanichelli, Bologna, 1992, pág. 102), de modo que la intención común de las partes de un contrato se establece en base a una conmixtión de las unidades del sistema sintáctico (combinación de señales), con las del sistema semántico (combinación de nociones), las que una vez asociadas corresponden a determinadas respuestas de comportamiento que son los hechos de los contrayentes (MARIÑO LÓPEZ, Andrés La interpretación judicial del contrato en el derecho uruguayo pág. 613 en ADCU Tomo XXVIII).- 30- Con arreglo a ello no basta quedarse en la superficialidad de las cláusulas sino que la común intención de las partes se encuentra en la homogeneidad funcional de la operación de cambio (BIGLIAZZI Geri, Lina L´ interpretazione del contratto, Giuffrè, Milano, 1991, págs. 162 y 163).- 31- Por lo anterior, más allá de lo que fuera considerado por los involucrados, lo cierto es que, la conducta consecuente del actor principal del sistema, fue la necesidad de reglamentar expresamente la contienda. Hay que tener presente que, no sólo FIRST DATA, sino al menos otro “miembro principal” como SANTANDER, consideran que era IVA incluido. Lo más sorprendente y es un golpe mortal al reclamo es que FERNÁNDEZ en su declaración reconoce que “es la misma solución para todos los adquirentes y emisores” (Pista 2 minuto 21:30 audiencia del 11 de octubre de 2022), en cuyo caso, habría que parificar la situación a su competidor en tarjetas de crédito como emisor que es SANTANDER y no PREX por el período reclamado, previo a la nueva reglamentación. Inclusive ad clarificandum informa el testigo que el tratamiento no es particular con cada emisor y adquirente en cuanto “las normas de los sellos son normas generales para todo el mercado…no hay ningún tipo de norma que emita un sello de esta importancia, de esta magnitud que sean particulares (Pista 4 minuto 13:50 audiencia del 11 de octubre de 2022). Entonces la interrogante que debe responder la actora, es porqué habría que diferenciar su situación de la de un competidor principal como lo es Banco SANTANDER por el período reclamado.- 32- Ese comportamiento ulterior, lleva a considerar que recién a partir de octubre de 2020, se unificó el criterio para todos los operadores del sistema.- 33- Resulta incontrastable que se impone el argumento a contrario sensu que, conlleva siempre una regla “sobre la exclusión de una consecuencia normativa”. En general se encubre una “interpretación restrictiva” (TARELLO, Giovanni, L´interpretazione della legge, Giuffrè, Milano, 1980, pág. 346).- 34- En efecto, la reglamentación ulterior, conlleva a considerar que previamente la situación se mantiene inalterada, emergiendo una nueva fuente normativa a partir de su vigencia en octubre de 2020, ya que de lo contrario, no hubiere sido necesaria su implementación hacia futuro.- 35- Resta por ver, el argumento principal de la parte actora, presuntamente, el reconocimiento del reclamo y a su vez, aplicación de la teoría del acto propio, conforme surge de la comunicación electrónica de fojas 219 in medio, enviada por Beatriz ROSSINI, en su momento, Gerente de Administración y Finanzas de la parte demandada, vale decir, como referente en la parte de Administración (Pista 2 minuto 2:00 audiencia del 13 de diciembre de 2022).- 36- En modo alguno se puede interpretar que es una especie de confesión expresa y aceptación de la pretensión. Veámoslo. Ese mail, es una respuesta al enviado por GULLAND de MasterCard el mismo día unos minutos antes. En el mismo, no sólo se menciona “el importe del ingreso por Tasa de Intercambio + IVA”, sino que también se refiere a la facturación mensual hacia Fiserv. A lo que se le responde que ”Si es así como lo tenemos resuelto al día de hoy”, no obstante sigue mencionando que “Pero, no es la forma correcta, según nuestros asesores fiscales, dado que la relación contractual es entre el Banco y MCI y la documentación debe reflejar lo establecido en el contrato. Puede ser una solución transitoria, pero definitivamente no la definitiva, ni la correcta”.- 37- De lo referenciado, valorando in concreto la comunicación, pareciere que se refiere más al proceso de facturación que al tema controvertido del IVA.- 38- Lo que parece ha de ponerse bien en claro que el mail aludido, no alcanza para considerar la existencia de una conducta vinculante, ya que se exige un acto concluyente, como lo fue precisamente la facturación propia por al menos cinco meses con IVA incluido. De manera que cuando hay cierta vaguedad o riesgo de incomprensión no deviene convocable la teoría del acto propio (ASTONE, Francesco Venire contra factum proprium, Jovene, Napoli, 2006, pág. 251) 39- El asunto ha sido enfocado sugiriendo que la conducta vinculante requiere que sea en forma claudicante, a través de una toma de posición sobre una situación jurídica determinada (CASTILLO FREYRE, Mario SABROSO MINAYA, Rita Teoría de los actos propios, Palestra, Lima, 2006, pág. 84). En modo alguno, puede considerarse una admisión del derecho del contrario, cuando se refiere expresamente que no es la solución correcta.- 40- Justamente, corresponde realizar un control causal de la conducta a efectos de valorar si se ha respetado o no la confianza generada (MARINI, Giovanni Promessa ed affidamento nel diritto dei contratti, Jovene, Napoli, 1995, págs. 265 y ss). Difícilmente pueda generar confianza legítima, cuando se condiciona la declaración y se menciona que no es una interpretación correcta la que se propone la contraparte.- 41- Por último, ROSSINI aclara que el cálculo más IVA era “sólo con PREX” (Pista 2 minuto 12:10 audiencia del 13 de diciembre de 2022) en cuanto “con PREX había habido diferencias anteriores y había llegado a una negociación y era una forma de arreglar las diferencias, era un caso específico” (Pista 2 minuto 12:20 audiencia del 13 de diciembre de 2022). Esto es compartido por FÁBREGAS en cuanto se refiere a otra categoría de emisor no bancario y con acuerdo (Pista 6 minuto 12:20 audiencia del 11 de octubre de 2022). Asimismo, FERNÁNDEZ, relata que habría otros miembros principales, pero no identifica ningún nombre concreto (Pista 2 minuto 21:10 y 24:40 audiencia del 11 de octubre de 2022). Situación similar se produce con RODRÍGUEZ al desconocer en concreto qué otro miembro principal estaría en condiciones análogas (Pista 4 minuto 7:55 audiencia del 11 de octubre de 2022). El caso de “Midinero” no es asemejable y el otro emisor no identificado, se procuró una transacción similar a la propuesta a ITAÚ que no fue aceptada por la actora, pero sí por el otro competidor, por lo que hubo acuerdo expreso (Pista 6 minuto 18:30 en adelante audiencia del 11 de octubre de 2022). Pero se reitera que lo que como relató FÁBREGAS “sucedía con el resto de los emisores bancario, la Tasa de Intercambio era con IVA incluido” (Pista 6 minuto 25:10 audiencia del 11 de octubre de 2022).- 42- Esto viene a cuento en la medida que el razonamiento de la parte actora, se apoya parcialmente en la igualdad a través de un razonamiento analógico. Evidentemente la ratio decidendi del argumentum ad simile, debe estar impregnada de un manto autorizante consistente en la hermandad funcional que deben revestir la norma modelo y la preanalgógica, que no es más ni menos que la eadem qualitas (TARELLO, Giovanni L´interpretazione della legge Giuffrè, cit.., pág. 354). Es decir, es necesario sacar de los dos casos una cualidad común a ambos que sea al mismo tiempo la razón suficiente o por la cual al caso se le ha atribuido aquella consecuencia y no otra (BOBBIO, Norberto Teoría General del derecho 3ª reimpresión de la 2ª edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, pág. 235). Por esto es que el profesor compatriota MALHERBE decía que en la analogía debe darse la igualdad de dos relaciones de cualidad (MALHERBE, Hugo La analogía en la ciencia del derecho FCU, Montevideo, 1998, pág. 19). Como subraya ZACCARIA, se releva decisiva la pre-selección hermenéutica del trato de coincidencia, estando el nervio del proceso en el juicio de valor que recorre la norma modelo y el caso no previsto (ZACCARIA, Giuseppe L´arte dell´interpretazione Cedam, Milano, 1990, págs 182 y 192), o como dice GUASTINI, la previa identificación de la considerada ratio legis o sea la razón, el motivo, el propósito para el cual la norma fue dispuesta (GUASTINI, Ricardo Le fonti del diritto e l´interpretazione, Giuffrè, Milano, 1993, pág. 433). En concreto, se requiere una co-similitud, una hipótesis de relevancia común. En el supuesto referenciado, no se ha justificado en plenitud esa condición, puesto que, PREX refiere a una tarjeta de prepago y aquí estamos en el terreno del crédito, lo es insuficiente para equiparar la hipótesis de relevancia, cuando justamente, no se trata de un emisor bancario.- 43- Finalmente se informa ad clarificandum que los correos electrónicos valorados, a pesar de tratarse de misivas de un tercero, sortean el control de admisibildiad del art. 175 del C.G.P (vid más ampliamente BENÍTEZ CAORSI, Juan J. Esbozo de una teoría general sobre la carta misiva págs. 15 y ss en La Justicia Uruguaya Tomo 133 Sección Doctrina).- 44- También se clarifica que la pericia practicada por GONZÁLEZ, pierde relevancia, ya que hasta octubre de 2020 el único adquirente del sello lo fue First Data Uruguay S.A, conforme conclusión de fojas 592, 594 y pista 2 minuto 1:10 audiencia del 28 de agosto de 2023.- 45- Por vía consecuencial, de una manera o de la otra, la suerte de la pretensión conlleva a que deba desestimarse, sea por la teoría del acto propio o bien interpretación del negocio jurídico involucrado.- 46- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 340 C.G.P y arts. 1291, 1341 y ss del Código Civil: FALLO: Desestimando la demanda in totum, sin especial condenación procesal.- Establécese en la suma de tres bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.