Sentencia Definitiva N° SEF-0012-000272/2014

DFA-0012-000463/2014 SEF-0012-000272/2014 En la ciudad de Montevideo el día 30 de julio de 2014, estando en acuerdo el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er. Turno, estando sometidos a deliberación los autos caratulados: “DA ROSA, CANDIDO Y OTRO C/ CURTIFRANCE S.A. – RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO, PROCESO LABORAL ORDINARIO LEY 18.572” IUE 0002-029213/2013, existiendo discordia parcial, se labra la presente acta de conformidad con lo dispuesto por el art. 201 del CGP. Punto sobre el que existe discordia. Diferencias de salarios e incidencias. 1. Los Sres. Ministros Doris Morales y Julio Posada entienden que corresponde amparar el agravo, revocando la recurrida y absolviendo a la demandada de la condena impuesta de acuerdo a los fundamentos expuestos en sus respectivos votos, básicamente, incumplimiento de la carga de la afirmación, no se dijo cuál es la descripción de tareas de cada una de las categorías en juego ni se hizo referencia alguna a la fuente normativa de la cual surgirían las diferencias pretendidas. 2. Los Sres. Ministros Dra. Rita Patrón Bentancor y José Echeveste Costa. En cambio entienden que corresponde desestimar el agravio y confirmar la recurrida. Entienden que debe aplicarse el principio de primacía de la realidad y que de la prueba testimonial surge que además de las tareas propias de portero los actores también desempeñaban actividad de vigilancia, haciendo recorridas dentro del predio interno de la plante, cada determinado momento y marcando un reloj ubicado en puestos estratégicos de la planta. No siendo para más se labra la presente que firman los Sres. Ministros. DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ PRESIDENTE DR. JULIO ALFREDO POSADA XAVIER MINISTRO DR. JOSÉ ECHEVESTE COSTA MINISTRO INTEGRANTE DRA RITA PATRÓN BENTANCOR MINISTRO INTEGRANTE SENTENCIA DEFINITIVA TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO. DA ROSA, CANDIDO y otro c/ CURTIFRANCE S.A. - RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO, PROCESO LABORAL ORDINARIO LEY 18.572 0002-029213/2013 Ministro Redactor: Dr. Julio Alfredo Posada Xavier. Ministros Firmantes: Dr. Julio A. Posada Xavier, Dra. Rita Patrón Bentancor , Dr. José Echeveste Costa. Ministros Discordes: Dra. Doris Perla Morales Martínez Montevideo, 6 de agosto de 2014.- VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “DA ROSA, CANDIDO Y OTRO C/ CURTIFRANCE S.A. – PROCESO LABORAL ORDINARIO LEY 18.572 – RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO” IUE 0002-029213/2013 venidos a conocimiento de ésta Sala en virtud del recurso de apelación deducido por las partes contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 14/2013 del 14 de marzo de 2014 (fs. 291 a 295) dictada por el Sr. Juez Letrado del Trabajo de la Capital de 11º Turno Dr. Jugo Morales Muñiz. RESULTANDO: 1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes cabe remitirse se desestimó la excepción de prescripción interpuesta por la demandada y se amparó parcialmente la demanda condenando a la demandada a pagar al actor Sr. Wilson Vega la suma de $ 163.648 y a Cándido Da Rosa la suma de $ 152.092, en ambos casos más un 10% sobre los rubros de naturaleza salarial y 10% de multa, más actualización e intereses hasta la fecha de la satisfacción total del crédito reconocido conforme al decreto ley Nº 14.500, con costas a cargo de la demandada. 2º) Con fecha 9/04/2014 la parte demandada interpuso recurso de apelación (fs. 304 a 310 vta.) agraviándose por: a) Las diferencias de salarios y b) La liquidación. Solicitó que en definitiva se revoque la recurrida, haciéndose lugar a sus agravios, revocándose la condena al pago de diferencias salariales y en subsidio que la condena sea abatida a los montos cuyas cuantías surgen del numeral 33 de su escrito de apelación. 3º) El día 11/04/2014 también interpuso recurso de apelación la parte actora (fs. 313 a 318) agraviándose porque no se hizo lugar a los descansos intermedios. Solicitó que se revoque la recurrida en cuanto no condenó íntegramente a lo peticionado en la demanda. 4º) Sustanciados los recursos de apelación (fs. 320 a 330), por auto Nº 636/2014 del 23/05/2014 (fs. 331) se franqueó la alzada, con efecto suspensivo. El día 4/06/2014 se recibieron los autos en ésta Sede (fs. 339), fijándose fecha para el acuerdo, disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros. 5º) Habiendo solicitado el derecho de abstención la Sra. Ministro Dra. María Rosina Rossi Albert (fs. 340), se realizó sorteo de integración, recayendo la designación en la persona de la Sra. Ministro del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 4º Turno Dra. Rita Beatriz Patrón Betancor. Existiendo discordia total se realizó nuevo sorteo de integración recayendo esta vez la designación en la persona del Sr. Ministro del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 4º Turno Dr. José Echeveste Costa. Y existiendo discordia parcial se procede, en primer lugar a dictar sentencia sobre el punto que existen tres votos conformes (art. 61 de la Ley 15.750), de acuerdo a lo previsto por el artículo 201 del C.G.P. CONSIDERANDO: II. La parte actora se agravia porque la recurrida no hizo lugar a los descansos intermedios reclamados. Señalan que en la demanda expresaron que por el hecho de encontrarse solos en el establecimiento de varias hectáreas crecían de la posibilidad de gozar de descansos intermedios. Sostiene que la carga de determinar y organizar la pausa intermedia corresponde a la empresa, que detenta el poder de dirigir la prestación del trabajador, no admitiendo suposiciones como las que desarrolla el “a quo” y no basta con la posibilidad de que los trabajadores en algún momento y por iniciativa propia puedan descansar ya que éste implica la interrpución total de la tarea y la recuperación de la libertad para disponer del tiempo como plazca, lo que exige que el mismo esté fijado de antemano. Y no resulta razonable exigir una prueba cabal y terminante de la inexistencia del descanso intermedio. Insisten en que se encontraban solos a cargo del local con ámbitos de actuación delimitados en varias hectáreas que abarca el establecimiento, uno rondaba las instalaciones y el otro el perímetro por lo que no cabe aplicar ningún principio de razonabilidad. Expresa que los documentos de control horario demuestran que los actores no gozaban de la pausa intermedia y que los testigos Oscar López a fs. 253 y Andrés Silvera a fs. 256 sostienen que no se gozaba del descanso intermedio (fs.314 a 318). El Tribunal entiende que los argumentos expuestos por el apelante no son aptos para modificar las conclusiones a que arribara la sentencia definitiva de primera instancia, la que en éste punto será confirmada. En efecto, surge de autos que los actores Cándido Da Rosa y Wilson Vega afirmaron que trabajaban de 0 a 8 horas debiendo vigilar un predio de varias hectáreas que demandaba continuas rondas de vigilancia a lo largo de la noche y que no gozaban de descansos intermedios (fs. 10 y ss.). La demandada negó la pretensión afirmando que ambos actores siempre gozaron de sus descansos intermedios, disponiendo a su voluntad del período de descanso correspondiente a 30 minutos por jornada. Señaló que eran los dos los únicos empleados en el establecimiento en ese horario, sin patrón ni jerarquía intermedia ni compañero de trabajo alguno, eran las únicas personas que estaban dentro del establecimiento, estaban solos por lo que nada impedía que pudieran gozar de su descanso intermedio. Ninguna persona pudo impedir que lo gozaran, además que nunca se les prohibió el referido goce del descanso intermedio. Es más, el ex Jefe de Personal les manifestó expresamente que gozaran de dicho descanso intermedio de media hora, cuando ellos quisieran entre la tercera y la quinta hora (fs. 225 vta. y 226). Pues bien, de acuerdo a la respuesta de la demandada, la afirmación de los apelantes de que no estuviera determinado de antemano el horario dentro del cual los descansos intermedios debían gozarse no es de recibo. La demandada claramente expresó que el mismo debía gozarse libremente entre la tercera y la quinta hora (fs. 226) y ninguna prueba se aportó en autos para demostrar que eso no fuera así. Por el contrario, el testigo Santiago Esteban Boyadji Gedikian quien no presenta causal de sospecha alguna ya que fue despedido y no trabaja más para la demandada desde el año 2013 (fs. 257) afirmó: “yo les establecía el horario de trabajo y el de descanso, yo no le impedí tomarse el descanso a ningún trabajador, no había ningún impedimento para tomarse el descanso” (fs. 258), agregando: “ellos gozaban el descanso intermedio, se los tomaban, lo sé porque se habló, estuvo hablando desde el principio, desde que empezaba esa persona a trabajar, era yo el que hablaba con las personas que empezaban a trabajar, yo les establecía el horario de trabajo y el de descanso” (fs. 258) y además indicó: “con los actores acordamos que lo podían tomar entre la cuarta o la quinta hora y si surgía algún problema puntual se lo tomaban después, a mi no me consta que no se lo tomaran, nunca tuve una manifestación en contrario y ellos tenían la orden de tomarse el descanso…había un lugar dentro de la planta para tomarse los descansos”. En segundo lugar, el Tribunal comparte lo expresado por la recurrida en el Considerando II a fs. 293 y vta. en cuanto a que la prueba de que no se gozaban los descansos intermedios o que no era posible el goce por el tipo de actividad realizado o porque no había quien supliera al trabajador, correspondía a la parte actora. La carga probatoria recaía, entonces sobre la parte actora y éstos no lograron probar que no gozaran de la media hora de descanso o que no pudieran gozarla por alguna otra circunstancia. Por el contrario, como bien lo relevara la impugnada, los actores eran los únicos trabajadores presentes en el establecimiento entre las 00:00 y las 06:30 horas, sin personal jerárquico alguno que controlara ni nadie que obstaculizara el goce de dicho descanso intermedio. Además eran dos personas por lo cual nada obstaba a que uno supliera al otro mientras gozaba del descanso intermedio. Como lo estableciera el a-quo: “no había ninguna persona que pudiera obstaculizar el derecho de los actores a gozar del multicitado descanso, pero además,las condiciones estaban dadas por cuanto el hecho de haber dos personas lo facilitaba”. Sostienen los apelantes que los documentos de control horario demuestran que los actores no gozaban de la pausa intermedia 8fs.318) pero no explica porqué de esa documentación surgiría probado tal extremo. Pero además, como bien lo expresa la demandada a fs. 329 vta. y 330 el hecho de que en las tarjetas de control de horario no se registraran los descansos intermedios no prueba que en los hechos esos descansos no se gozaran sino que solo prueba que no se registraban, siendo que además esa registración solo empezó a exigirse a partir del año 2012 según lo declarado por los testigos Héctor Carlos Rodríguez a fs. 273 y Alberto Pintos a fs. 274. El testigo Nelson Fernández peña a fs. 255 vta. afirmó: “yo siempre me tomé la media hora, nadie me impidió tomármelo, me voy al vestuario y me tomo la media hora…descanso la media hora que me corresponde…que yo sepa el sindicato no ha hecho reclamos hasta ahora”. Y lo mismo declararon Héctor Carlos Rodríguez a fs. 273 y vta. y Alberto Pintos Da Silva a fs. 274 y vta. Por otra parte, lo afirmado por los recurrentes en cuanto a que tenían “ámbitos de actuación delimtados en las varias hectáreas que abarca el establecimiento” y que “uno rondaba las instalaciones y el otro el perímetro” (fs. 316) no fue un hecho alegado en la demanda. Por el contrario de ésta mas bien se desprende que ambos vigilaban el mismo “predio de varias hectáreas que demandaba continuas rondas de vigilancia” (fs. 11) por lo cual es inadmisible por extemporánea éste argumento, siendo que además ni siquiera se indica cuál es la prueba que lo acredita. Además, el testigo Oscar López no puede saber si los actores descansaban o no ya que ingresaba a trabajar a las 6:30 (fs.253) y por eso declaró que “yo nunca los vi descansando”, además es sospechoso en tanto dijo que hizo reclamos de laudos, categorías (fs. 254), resultando llamativo que siendo delegado sindical no haya indicado que existieran reclamos por la falta de cumplimiento de los descansos intermedios. Por otra parte admitió que “los trabajadores de la planta nos tomábamos descanso”, no dando ninguna explicación de las razones para que los que “trabajaban fuera de la planta, entre las 24 y las 8 de la mañana” (fs. 254). no pudieran gozar de esos descansos. El testigo Andrés Martín Silveria (fs. 256) también dio que efectuó reclamo a la empresa, aunque también dice que no tiene juicio pendiente y si bien dijo que el sindicato hizo el planteo por la media hora n hay prueba alguna de que efectivamente ello haya sucedido, ni que se hubiera insistido en tal reclamo. Pero además éste testigo hizo referencia a la existencia de otros vigilantes de una empresa de vigilancia que eran los que cuidaban los puntos más distantes de la plante (fs. 256 vta.), por lo cual tampoco parece relevante el argumento referido a la extensión del predio. En definitiva, entonces, se desestimará éste agravio y se confirmará la decisión adoptada por la sentencia de primera instancia en cuanto no hizo lugar a los descansos intermedios reclamados. II) Las costas serán de oficio, no existiendo mérito para la imposición de condena en costos (arts. 56.1, 261 del C.G.P. y 688 del C.Civil). Por lo expuesto, los fundamentos expresados, las normas legales citadas y lo establecido por los artículos 197, 198 y 344 del C.G.P. EL TRIBUNAL FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA. COSTAS DE OFICIO Y SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIÓN Y CONTRIBUCIÓN. Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. DR. JULIO ALFREDO POSADA XAVIER MINISTRO DRA. RITA BEATRIZ PATRÓN BETANCOR MINISTRO INTEGRANTE DR. JOSE ECHEVESTE COSTA MINISTRO INTEGRANTE FUNDAMENTOS DE LA DISCORDIA DRA. DORIS MORALES: Si bien se advierte que la demanda ha sido omisa en establecer el fundamento de su pretensión en relación al descanso intermedio, pues, salvo que no gozaba el descanso, no expresa nada mas, dado que no dice si había mas gente, si era imposible detener su trabajo, salvo lo que dice en cuanto a que hacían continuas rondas durante la noche. De todas maneras en el caso no hay prueba de que exista algún sistema de suplencia que libere totalmente de la tarea.- El a quo da por probado el goce por sana crítica y por el principio de razonabilidad, pero esos principio no se relacionan con el tema en cuestión, pues la sana crítica sirve para valorar la prueba que en autos no existe y la razonabilidad, tampoco indica pauta alguna.- Por otro lado hay tarjetas (por lo menos de 2008 en adelante) y no se exigía que marcaran el horario.- Si de razonabilidad hay que hablar, no parece razonable que no le exigieran marcar porque el mismo argumento de que estaban solos y podían hacer lo que querían, hacerlos marcar era por lo menos una defensa ante un posible reclamo. López dijo que no descansaban y que hicieron un reclamo (Fs. 254 y 254 Vto.), pero no trabajó en el mismo horario que ellos (Fs. 255).- Fernández trabaja en la otra planta y dice que marca en la tarjeta (Fs. 255 Vto.).- Silvera dijo que los suplió alguna vez y no se tomaba la media hora (Fs. 256), y mas adelante dice que le dijeron que podía comer sin interrumpir la tarea (Fs. 257).- Boyadji dijo que lo gozaban y que era él quien les establecía el horario y el descanso (Fs. 258), que arreglaron tomarlo entre la cuarta y quinta hora, que tenían la orden de tomarla (Fs. 258 Vto.), pero afirma que ningún funcionario la marcaba (Fs. 259).= Considero que si la empresa tenía tarjetas y ordenaba que descansaran, debía exigir la marca de la tarjeta, por lo que, si no lo hizo, surge una presunción de que no descansaban, a lo que se suma que nunca dijeron que el trabajo podía interrumpirse.- De acuerdo a eso, considero que el agravio es de recibo.- DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ PRESIDENTE ESC. SYLVIA GARMENDIA SCHROEDER SECRETARIA SENTENCIA DEFINITIVA TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO. Ministro Redactor: Dr. Julio Alfredo Posada Xavier. Ministros Firmantes: Dr. Julio A. Posada Xavier, Dra. Doris Perla Morales Martínez, Dra. Nanci Amanda Corrales García. Ministros Discordes: Dra. Rita Patrón Bentancor, Dr. José Echeveste Costa. Montevideo, 26 de agosto de 2014.- VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “DA ROSA, CANDIDO Y OTRO C/ CURTIFRANCE S.A. – PROCESO LABORAL ORDINARIO LEY 18.572 – RECURSOS TRIBUNAL COLEGIADO” IUE 0002-029213/2013 venidos a conocimiento de ésta Sala en virtud del recurso de apelación deducido por las partes contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 14/2013 del 14 de marzo de 2014 (fs. 291 a 295) dictada por el Sr. Juez Letrado del Trabajo de la Capital de 11º Turno Dr. Hugo Morales Muñiz. RESULTANDO: 1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes cabe remitirse se desestimó la excepción de prescripción interpuesta por la demandada y se amparó parcialmente la demanda condenando a la demandada a pagar al actor Sr. Wilson Vega la suma de $ 163.648 y a Cándido Da Rosa la suma de $ 152.092, en ambos casos más un 10% sobre los rubros de naturaleza salarial y 10% de multa, más actualización e intereses hasta la fecha de la satisfacción total del crédito reconocido conforme al decreto ley Nº 14.500, con costas a cargo de la demandada. 2º) Con fecha 9/04/2014 la parte demandada interpuso recurso de apelación (fs. 304 a 310 vta.) agraviándose por: a) Las diferencias de salarios y b) La liquidación. Solicitó que en definitiva se revoque la recurrida, haciéndose lugar a sus agravios, revocándose la condena al pago de diferencias salariales y en subsidio que la condena sea abatida a los montos cuyas cuantías surgen del numeral 33 de su escrito de apelación. 3º) El día 11/04/2014 también interpuso recurso de apelación la parte actora (fs. 313 a 318) agraviándose porque no se hizo lugar a los descansos intermedios. Solicitó que se revoque la recurrida en cuanto no condenó íntegramente a lo peticionado en la demanda. 4º) Sustanciados los recursos de apelación (fs. 320 a 330), por auto Nº 636/2014 del 23/05/2014 (fs. 331) se franqueó la alzada, con efecto suspensivo. El día 4/06/2014 se recibieron los autos en ésta Sede (fs. 339), fijándose fecha para el acuerdo, disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros. 5º) Habiendo solicitado el derecho de abstención la Sra. Ministro Dra. María Rosina Rossi Albert (fs. 340), se realizó sorteo de integración, recayendo la designación en la persona de la Sra. Ministro del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 4º Turno Dra. Rita Beatriz Patrón Betancor. Existiendo discordia total se realizó nuevo sorteo de integración recayendo esta vez la designación en la persona del Sr. Ministro del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 4º Turno Dr. José Echeveste Costa. Surgiendo entonces discordia parcial se procedió, en primer lugar a dictar sentencia sobre el punto que existen tres votos conformes (art. 61 de la Ley 15.750), de acuerdo a lo previsto por el artículo 201 del C.G.P. Posteriormente se realizó nuevo sorteo de integración, recayendo esta vez la designación en la persona de la Sra. Ministro del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 4º Turno Dra. Nanci Amanda Corrales García y alcanzado el número de voluntades necesario (art. 61 de la Ley Nº15.750) se procede a dictar sentencia sobre el punto en que existía discordia. CONSIDERANDO: III. La parte demandada se agravia por la condena al pago de diferencias de salarios. Entiende que contrariamente a lo sostenido por la recurrida la fuente jurídica de la cual puede derivar la diferencia salarial pretendida entre el monto del salario de “sereno” y “portero” es sin duda el convenio colectivo. Solo este puede establecer en forma expresa el detalle o enumeración de tareas que corresponde al cargo o bien de “portero” o bien de “sereno”. Se podrá discutir acerca de la interpretación de la normativa sobre determinadas tareas comprendidas en el cargo o si el trabajador debe cumplir todas o algunas de las tareas para encasillar en el cargo en cuestión, pero no se puede sustituir a la normativa existente y cubrir la laguna convencional generada por la omisión de las partes negociadoras mediante el argumento de que se trata de una “cuestión de hecho” y por eso rige el principio de primacía de la realidad. Sostiene que ese principio no puede aplicarse en autos ya que no existe una divergencia entre la realidad y los documentos sino que lo que hay es un vacío de un texto normativo colectivo. Lo que habitualmente puedan entenderse por “portero” o por “sereno” no resulta aplicable ya que hay que apuntar a la regulación convencional pues es ella laque en todo caso genera la diferencia salarial. Agrega que además existe absoluta paridad salarial entre ambos cargos ya que por ser porteros y no serenos, los co-actores cobraban un 20% en concepto de horas nocturnas, lo que no les corresponde en régimen de serenos y se acreditó que los coactores siempre cobraron dichas horas nocturnas por las 6 horas que van desde la hora 0 hasta las 6:00 de la mañana. Finalmente sostiene que la valoración de la prueba tampoco permite concluir que los actores fueran serenos ya que los testigos Boyadji (fs.157), Rodríguez (fs. 272 y vta.(, Pintos (fs.274) y López (fs.253) los ubican como porteros. Finalmente entiende que tampoco es aplicable el principio “in dubio pro operario” (fs. 304 vta. a 308 vta.). El Tribunal con el número de voluntades legalmente exigido (art. 61 de la Ley Nº 15.750), entiende que éste agravio es de recibo por lo que acogerá el mismo y revocará la recurrida en cuanto condenó a la demandada a pagar a los actores las diferencias de salarios reclamadas generadas por la diferencia entre las categorías de “portero” en la cual figuraban y de acuerdo a la cual percibían sus salarios y las de “sereno” que según los demandantes era la que en los hechos desempeñaban. En efecto, en su demanda los actores expresaron que trabajaron para la demandada que gira en el rubro de curtiembre afirmando que figuraban como “porteros” pero que se desempeñaban como serenos y reclamaron diferencias de salarios entre una y otra categoría. Sin embargo no dijeron cuál, no explicaron cuál es la descripción de tareas de cada una de las categorías en juego ni hicieron referencia a la fuente de la cual surgen esas diferencias (fs. 12). La demandada agregó a fs. 116 lo que supuestamente son las categorías previstas en los convenios 2005-2012 para cueros lanares donde se prevén los serenos (9) y los porteros (10) que a su vez presentan diferentes sub-categorías con diferentes remuneraciones. Y acertadamente agregó a fs. 229 y ss. que no existe ningún convenio colectivo del sector que haya descripto las tareas que corresponden a los cargos de portero y sereno siendo que definió todos los demás cargos del Subgrupo pero no tiene descripción de las tareas relativas a las categorías “Sereno” y “Portero”. Lo que hace imposible dar curso al reclamo al no existir una fuente normativa de la cual surja la descripción de tareas que conformen una categoría laboral u otra. Debe verse que la parte propia actora en su alegato de bien probado a fs. 277 y al evacuar el traslado de la apelación a fs. 323 admite que no existe una definición de las categorías en juego, pero además, tampoco ahí dice de dónde surgen las diferencias salariales que reclama entre una y otra categoría. Es decir, por más que el diccionario de la Real Academia Española distinga lo que es un portero de lo que es un sereno, por más que se admita que los actores eran serenos y no porteros igualmente queda en pie la interrogante ¿cuál es la fuente normativa que establece esas diferencias salariales entre una categoría y otra?. Debe verse además que en la demanda se afirma que “el porcentaje de diferencia entre una y otra categoría…a lo largo del período reclamado es del 14.4%” (fs. 13) pero no dice de donde surge ese porcentaje, más aún cuando lo que surge de fs. 116 es que nunca existió esa diferencia salarial en cuanto a términos de porcentaje (14,4%) entre una y otra categoría. Entonces, ante tal imprecisión, ante la falta de explicación de parte de los demandantes, es claro que la pretensión no puede prosperar. Si se pretende una categoría laboral, lo primero es realizar una descripción de las tareas que la definen y su fuente normativa y si además se pretenden diferencias salariales y se hace referencia a un porcentaje debe establecerse con toda precisión también cuál es la fuente, el convenio del cual derivan tales diferencias y porcentajes salariales. En definitiva, entonces el Tribunal entiende que en la demanda no se cumplió debidamente con la carga de la afirmación (arts. 117 del C.G.P. y 8 de la Ley Nº 18.572) por lo que la pretensión en éste aspecto no puede prosperar. Como expresara reiteradamente éste Tribunal “el artículo 117 CGP optó por la aplicación de la teoría de la sustanciación, que “parte de la base de que una pretensión procesal solo puede estar fundada en hechos, si el actor desea obtener buen éxito debe exponer en la demanda los antecedentes de hecho de los que surja la relación jurídica litigiosa, debe aportar la suma de los hechos constitutivos. La mención ordenada de los que sean importantes tiene superlativo interés para identificar el proceso” (Véscovi y colaboradores, CGP Anotado, T. 3, Pág. 95-96).” “La conducta procesal de las partes en el proceso debe ser tenida en cuenta para resolver las cuestiones objeto debate y debe partirse de la base que el deber de veracidad está impuesto en nuestro Derecho Procesal, a través del artículo 63 inciso 2 CGP, que establece que los actos procesales “habrán de ser realizados con veracidad”, de modo tal que, desde el punto de vista doctrinario, Couture ha dicho “es posible afirmar que existe un principio ínsito (aunque no existía texto expreso) en el derecho procesal que determina un deber de las partes de decir la verdad…El proceso tiene cierta nota necesaria, cierta inherencia de verdad, porque el proceso es la realización de la justicia y ninguna justicia se puede apoyar en la mentira” (Estudios de D. Procesal Civil T. III, Pág. 249), por tanto al accionante como al accionado le corresponde afirmar hechos veraces y hacerlo de forma completa, pues, en el caso del actor, la demanda no puede ser un acto vacío de contenido, porque ello implica alterar el derecho de defensa y a la vez la contestación no puede sustentarse en hechos irreales, porque ello afecta la concreción de la pretensión del contrario, en base a argumentos falaces.” “En función de ello, la necesidad de expresar claramente los hechos en que se funda la pretensión, que emerge del artículo 117 CGP, debe exigirse al momento de sentenciar, puesto que a través de ello se da cumplimiento al principio de buena fe y lealtad procesal recogido por el artículo 5 CGP.” “Y tan es así que se ha dicho que “tener razón o sinrazón en el proceso depende de la valoración jurídica de un hecho. Para tener razón es necesario la coincidencia de un hecho con la hipótesis legal. “La razón de la pretensión no es, pues, el hecho ni la norma jurídica sino la afirmación de un hecho coincidente con la hipótesis legal de una norma jurídica” (Véscovi y colaboradores, Op. Cit., T. 3, Pág. 92).” “No existe motivo para que en el proceso laboral este principio pueda dejarse de lado, salvo que se trate de hechos que no pueden llegar a conocimiento del trabajador, en base a su condición, no así con relación a todo aquello que sustente su pretensión” Se comparte el criterio de Klett y Pereira Campos (Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el CGP en RUDP, Pág. 49 y siguientes), en que existe un standard del buen litigante “que impone a las partes deber de adecuar su comportamiento procesal al modelo establecido por el legislador. Esto es: actuar de un modo leal, veraz y de buena fe, prestando la mayor colaboración en todos y cada uno de los actos que integran el proceso”, mientras que, los autores, siguiendo a Muñoz Sabaté, indican diversas inconductas procesales que se tornan en inferencias incriminativas, entre las cuales se incluye, la conducta omisiva, oclusiva, hesitativa, etc.” “Los autores citados precedentemente han señalado que en los actos de alegación inicial, los hechos deben ser precisados de forma categórica, explícita y claro “a fin de que el relato no constituya una emboscada para el adversario…” (Klett y Pereira Campos, Op. Cit., Pág. 70)… Debe tenerse presente que la calidad de trabajador del actor, no modifica lo señalado precedentemente en cuanto a las cargas que le correspondían, puesto que las normas que regulan específicamente al proceso laboral en el CGP, no distinguen en base a este criterio, sino que otorgan facilidades al trabajador, pero partiendo de la base de la existencia de omisiones derivadas de carencias de información o asesoramiento, en cuyo caso es posible la modificación de la pretensión aún en la audiencia preliminar (Art. 350.3 CGP), supuesto al que no se acudió en autos, por lo que debe entenderse que el actor no se consideró encuadrado dentro de esa disposición, debiendo verse que en ningún momento refiere a la existencia de algún argumento que justificara su accionar deficitario.” (sentencia Nº 321/2011 del 10/08/2011). “La carga de la afirmación constituye un gravamen de la parte actora aún en el nuevo sistema laboral procesal edictado por la ley 18.572 en la redacción dada por la ley 18.847, cuyo art. 8 remite al 117 del CGP que describe la exigencia. Debe verse que, como también remite al art. 130 CGP cuando refiere a la contestación de la demanda ( art. 9), debe exigírsele al actor la misma intensidad que a la contestación: “categórica” en la afirmación de hechos, categórica en la controversia de esos hechos. Y debe decirse aún que ello no vulnera la especial protección del trabajo humano – art. 53 de la Carta – por cuanto se trata del relato de hechos que estarán en su conocimiento y habrán de ser adecuadamente descriptos por su Defensa Letrada al confeccionar la demanda” (sentencia de la Sala Nº 287/2012 del 8/08/2012). De acuerdo a lo expuesto se revocará la recurrida y se absolverá a la demandada de la condena impuesta al pago de diferencias de salarios. II) Las costas serán de oficio, no existiendo mérito para la imposición de condena en costos (arts. 56.1, 261 del C.G.P. y 688 del C.Civil). Por lo expuesto, los fundamentos expresados, las normas legales citadas y lo establecido por los artículos 197, 198 y 344 del C.G.P. EL TRIBUNAL FALLA: REVOCASE LA SENTENCIA APELADA EN CUANTO CONDENO AL PAGO DE DIFERENCIAS DE SALARIOS ABSOLVIENDOSE A LA DEMANDADA DE DICHA CONDENA. COSTAS DE OFICIO Y SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIÓN Y CONTRIBUCIÓN. Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. DRA. DORIS PERLA MORALES MARTINEZ PRESIDENTE DR. JULIO ALFREDO POSADA XAVIER MINISTRO DRA. NANCI AMANDA CORRALES GARCIA MINISTRO INTEGRANTE FUNDAMENTOS DE LA DISCORDIA DRA. RITA PATRÓN: Los agravios de la parte demandada versan sobre la condena al pago de las diferencias de salarios por haber entendido la recurrida que revestían la categoría de serenos y no de porteros por la que eran remunerados y sobre la liquidación del monto de condena, sin tener en cuenta su controversia en base a la documentación agregada y a no liquidarse en base a los valores históricos, procediendo a realizar la liquidación que entiende correcta. En cuanto a la calidad de sereno tenida en cuenta por la recurrida (fs.293 vto.), para acceder a la pretensión de las diferencias salariales e incidencias, si bien es cierto –como fuera advertido por el Sr. Juez a quo- que el laudo adjuntado a la demanda, no contiene la descripción de tareas de cada categoría (portero y sereno) y que tampoco son detalladas por el actor, no es menos cierto que todos los testigos recogidos en audiencia (fs.253 vto., 255, 255 vto., 256, 259, 272 vto., 274), dieron cuenta de que además de la tarea de porteros, esto es, controlar la entrada del personal, el marcado de tarjeta de entrada y salida y revisar los bolsos y demás, también desempeñaban actividad de vigilancia, pues salían de recorrida dentro del predio interno de la planta de Belloni, cada determinado momento y marcaban un reloj ubicado en puestos estratégicos de la fábrica, así como que la empresa contratada ejercía la vigilancia fuera del predio las 24 horas. Vale decir, que no solo permanecían en la puerta, sino que durante la noche vigilaban todo el predio de la fábrica. Entonces, asiste razón a la recurrida cuando aplica el principio de primacía de la realidad (fs.294) y arriba a la conclusión que las tareas realizadas eran las propias del sereno, pues además, el horario de trabajo era de 00 a 08 y la entrada de personal comenzaba a las 6.30. El razonamiento de la apelada tiene lógica, ya que en todo caso la función específica de portero, la cumplían a partir de dicho horario y hasta las 08. Empero, durante la noche, que la fábrica no funcionaba, la actividad principal era la de vigilancia interna de la planta propia del sereno. No resultando un obstáculo el hecho de que se contratara un servicio de vigilancia externo, como se pretende hacer valer por el apelante. De ahí, que se compartan los argumentos vertidos por la atacada para hacer lugar al reclamo de las diferencias salariales por categoría, desde que esa eran las tareas, que en la realidad de los hechos, los actores ejercían en la mayor parte de su tiempo de labor, no importando que además, recibieran el beneficio de la nocturnidad. Tal conclusión lleva al examen de los agravios sobre la liquidación, los que han de ser de recibo y ello porque, tienen respaldo en prueba documental auténtica, responden a valores históricos y la recurrida no fundamentó los motivos por los cuales accedía a las sumas peticionadas en la demanda considerando el salario de egreso. Por lo que debe estarse a las sumas liquidadas por la demandada en la apelación. DRA RITA PATRÓN BENTANCOR MINISTRO INTEGRANTE FUNDAMENTOS DE LA DISCORDIA DR. JOSE ECHEVESTE: Me adhiero a los fundamentos de la discordia de la Dra. Rita Patrón. DR. JOSÉ ECHEVESTE COSTA MINISTRO INTEGRANTE ESC. SYLVIA GARMENDIA SCHRÖDER SECRETARIA Concuerda con el original firmado autográficamente por los Sres. Ministros, que tengo a la vista.-