Texto de la sentencia
Montevideo, veintiuno de diciembre de dos mil veintitrés.
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “STAVROS MOYAL Y ASOCIADOS S.R.L. C/ ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND - REPARATORIO PATRIMONIAL POR RESPONSABILIDAD ADM. POR ACTO - CASACIÓN”, IUE: 2-22251/2021, venidos a conocimiento de esta Corporación en virtud del recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva de segunda instancia Nº 41/2023, del 8 de marzo de 2023, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno.
RESULTANDO:
I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 41/2022, de fecha 19 de julio de 2022, el titular del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno falló desestimando la demanda promovida en todos sus términos (fs. 234 a 236).
II) Por sentencia definitiva de segunda instancia Nº 41/2023, de fecha 8 de marzo de 2023, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno confirmó la sentencia del grado anterior (fs. 281 a 299).
III) Contra la referida sentencia del Tribunal, la actora interpuso recurso de casación (fs. 302 a 343). En su escrito recursivo desarrolló los siguientes cuestionamientos:
a) Obligación de justificar las sentencias. Le agravió a la recurrente que el Tribunal haya afirmado que no existe “un mandato que obligue al juez a pronunciarse expresamente en la sentencia, sobre todos y cada uno de los medios examinados como pretende el impugnante”.
Por el contrario, a su entender, los tribunales de justicia están obligados constitucionalmente a expresar las razones por las cuales, de toda la prueba rendida y los argumentos de las partes, se escogen algunos y se descartan otros para fundar la decisión.
Expresó que, ni en la sentencia de primera instancia, ni en la sentencia impugnada del Tribunal, se hace mención alguna a estas razones. Únicamente, en forma autorreferencial, se menciona que se valoró la prueba en forma individual y en conjunto, pero no se mencionan los motivos que llevaron a seleccionar algunos medios de prueba y a desechar otros. Concluye por ello que, la impugnada “apañó” la omisión de justificar el fallo en que incurrió la sentencia de primera instancia.
b) Ilegitimidad del actuar administrativo. Error en la valoración de la prueba. Al respecto alegó que, el principal agravio en que incurre la sentencia de primera instancia, avalado por la sentencia impugnada, es concluir que no se acreditó la ilegitimidad del actuar administrativo, a partir de una errónea valoración de la prueba.
Así, le causa agravio la valoración de la prueba testimonial, porque no se reparó en el carácter sospechoso de las declaraciones de los integrantes de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. En este sentido afirmó que la parcialidad y la falta de credibilidad emergen del vínculo de dependencia entre los testigos y la demandada. Y en su criterio, en la sentencia impugnada, no se tuvieron presentes las claras circunstancias de sospecha que disminuyen la credibilidad de esos testimonios.
c) Error en la valoración de la prueba sobre la experiencia en auditoría de empresas de refinación de petróleo. En relación con ello aseguró que, la Sala interpretó en forma errónea el pliego de condiciones en el ítem “experiencia en auditoria de empresas de refinación de petróleo”, e incurrió en infracción a las reglas de valoración de la prueba en el punto.
Sostuvo que la sentencia impugnada incurre en absurdo evidente al valorar la prueba, respecto de las cartas traducidas presentadas por los otros oferentes del llamado. Y señaló que en autos no surge la traducción de las cartas como destaca el Tribunal de Apelaciones.
Precisó por tanto que, en este punto, se vislumbra la vulneración del principio de igualdad, en tanto la Comisión Asesora buscó y complementó la información respecto a otros oferentes, y no lo hizo con la recurrente. Es más, agregó que cuando la Comisión buscó información a su respecto, lo hizo para desestimar sus antecedentes.
Alegó que en su presentación al llamado demostró la experiencia en refinamiento de petróleo con seis empresas rusas, agregando los links a los sitios de internet de esas empresas. Sin embargo, sostuvo que la Comisión Asesora no fue ecuánime, y desestimó esas experiencias por no contar con carta del cliente.
Afirmó que a la empresa oferente Grant Thornton se le asignó puntaje a partir de una carta que no se sabe quién la firmó, y por otra escrita en alfabeto cirílico. A su vez, respecto a la firma Deloitte, tomó el total de puntaje en membresías internacionales, a pesar de que la firma internacional a la que pertenece actualmente, no es la misma que en años anteriores. Por si fuera poco, sostuvo que la Comisión tomó en cuenta una nota presentada por el oferente Grant Thornton nueve días después del acto de apertura de ofertas.
Concluyó que, se le dispensó un trato discriminatorio, en tanto respecto de otros oferentes se verificó la experiencia por internet, mientras que a su respecto, se desestimó la experiencia por la formalidad de no presentar la carta del cliente. Y esto, a pesar de que los restantes oferentes no presentaron las cartas en debida forma (por ser ilegibles, no estar firmadas, o estar sin traducción).
d) Error en la aplicación del derecho respecto al equipo de trabajo. En este punto cuestionó la interpretación del concepto de “socio” que realizó la impugnada, en tanto concluyó que el Sr. Pablo Moyal no acreditó su calidad de socio de la empresa. Para la Sala, Pablo Moyal está habilitado para firmar dictámenes de auditoría y se encuentra inscripto en el registro de auditores del Banco Central del Uruguay, pero no ostenta la calidad de socio.
A su entender, lo importante es la determinación de quién está al frente de la conducción del servicio de auditoria propuesto, sin importar el vínculo formal con la persona jurídica.
Arguyó que la impugnada se apartó del criterio real y sustancial del pliego sobre el concepto de socio, para aceptar la interpretación que sostiene la parte demandada.
Repasó los criterios de adjudicación de puntaje en el equipo de trabajo del pliego de condiciones. Expresó que la Sala incurre en un error lógico, pues si para la calidad de “socio” requiere la vinculación con la persona jurídica, también debió exigirlo para los cargos de “Gerente” o “Senior”.
Recordó por último que, resultó probado que ANCAP nunca tuvo este criterio respecto a la calidad de “socio” en otras licitaciones. Además, la empresa a cargo de la auditoría en el período anterior (KPMG), fue firmado por profesionales “socios” que no son titulares de cuotas o partes de la persona jurídica. Por tanto, en su criterio, la Sala interpretó equivocadamente el pliego de condiciones respecto a la calidad de “socio” en el equipo de trabajo.
e) Error en la aplicación de la membresía con firmas de auditoría del exterior. Alegó que en este ítem, la demandada obró de manera arbitraria y contraria al pliego, al valorar únicamente su actual membresía y no su antigüedad en otras membresías debidamente acreditadas.
A partir de una conjunción arbitraria de la palabra “pertenecer” en tiempo presente, la Sala y la demandada retacearon su puntaje en este ítem. Y a su criterio, el pliego en ningún momento exige que la antigüedad en la pertenencia a una membresía, sea en la misma membresía. Señaló que con esta interpretación, luego de presentadas las ofertas, se cambiaron las reglas de juego en su perjuicio.
f) Error en la interpretación del pliego respecto a la experiencia local en auditorías de industrias grandes. Agravió además a la recurrente, que la Sala haya descartado su experiencia acreditada en auditoría en grandes empresas, en períodos anteriores a los últimos tres años.
Afirmó que la consulta Nº 18, previa a la presentación de las ofertas, no puede invalidar lo que se estableció en forma específica y clara en el pliego. Esa respuesta, relativa a que “el cálculo de la antigüedad se computará por años civiles enteros, considerados al 31 de diciembre de 2018”, no resulta aplicable al punto de la experiencia local en auditorías a grandes industrias, ya que no se exigió el requisito de antigüedad. Destacó que solamente es operativa para los casos donde la antigüedad era requerida en el pliego.
Resulta aplicable al punto –según su criterio- la consulta Nº 17 que estableció que en los casos donde no estaba previsto, no se consideraba la antigüedad. Por lo que entiende que en este punto se retaceó en modo ilegítimo el puntaje asignado en la licitación.
Por todos estos argumentos, solicitó a la Corte que case la recurrida, y en su mérito, acoja la demanda impetrada.
IV) Del recurso de casación se concedió traslado a la contraparte, que lo evacuó de fs. 321 a 343, defendiendo el rechazo del medio impugnativo de la actora.
V) El recurso fue concedido y franqueado por decreto Nº 83/2023, de fecha 3 de mayo de 2023 (fs. 344). Y los autos fueron recibidos en la Suprema Corte de Justicia el día 11 de mayo de 2023.
Sorteado el control de admisibilidad, se ordenó el pase a estudio del expediente por auto Nº 669, de fecha 6 de junio de 2023.
VI) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el siguiente pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO:
I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto, porque la crítica ensayada contra la sentencia del Tribunal, no es suficiente para conmover los fundamentos del fallo.
II) El caso de autos.
A los efectos de conocer los aspectos centrales del caso a decidir, resulta de utilidad, en primer lugar, repasar los principales hechos que sustentan la demanda reparatoria por acto administrativo oportunamente promovida por la actora Stavros Moyal y Asociados SRL.
En la misma se demandó a ANCAP por la reparación de los daños ocasionados por la resolución Nº 216/2020, acto administrativo que la actora calificó de ilegítimo.
Por dicho acto tachado de ilegítimo, la Gerencia de Gestión de Suministro de ANCAP (en atribuciones delegadas del Directorio) adjudicó la Licitación Pública Nº 4600004400 a Grant Thornton Sociedad Civil para realizar auditorías externas de varias empresas relacionadas con ANCAP durante los ejercicios 2020, 2021, 2022 y 2023.
La licitación establecía que las ofertas serían evaluadas en dos etapas: una primera etapa de evaluación técnica, donde sólo las ofertas que superaran los 85 puntos pasarían a la siguiente etapa de evaluación, basada en el precio total cotizado. La oferta más económica entre las que superaran los 85 puntos en la evaluación técnica sería la ganadora.
A pesar de que la oferta de Stavros Moyal fue la más económica, no resultó adjudicataria debido a que, en la primera etapa, obtuvo una puntuación inferior a 85. Según esta empresa, la resolución fue ilegítima, ya que ANCAP no aplicó correctamente las condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones Particulares, y no trató de manera igualitaria la oferta de Stavros con relación a la oferta de la empresa adjudicataria.
En la demanda alegó que la resolución Nº 216/2020 es ilegítima, pues se basó en una incorrecta aplicación del Pliego de Condiciones Particulares en la evaluación desigual de su oferta por la Comisión Asesora y, por lo tanto, vulneró normas específicas y principios generales de la contratación administrativa.
Con este fundamento, reclamó una compensación por daño emergente y lucro cesante, que estimó en la suma de $ 69.432.033 más la actualización e intereses desde el momento del hecho ilícito.
ANCAP, por su parte, se deslindó de la responsabilidad que se le atribuye en la demanda y solicitó que se rechace la misma en su totalidad, tal como aconteció en primera y segunda instancia.
III) Los agravios de la recurrente.
Realizado el precedente desarrollo, de utilidad para encuadrar debidamente el litigio en cuestión, se pasará a analizar uno a uno los agravios de la recurrente, los que pueden agruparse en tres líneas principales: 1º) la falta de justificación de la sentencia impugnada; 2º) la infracción a las reglas legales de valoración de la prueba; 3º) la errónea aplicación de la norma de derecho: el pliego de condiciones de la licitación.
III.I) Primer agravio: la obligación de justificar las sentencias.
Como primer agravio, la recurrente considera que ambas sentencias de mérito fueron defectuosamente fundadas, habiéndose incumplido con la obligación legal de justificar adecuadamente las decisiones adoptadas.
En este sentido, cuestionó que el Tribunal afirmara que no existe “un mandato que obligue al juez a pronunciarse expresamente en la sentencia, sobre todos y cada uno de los medios examinados como pretende el impugnante”.
En su opinión, los tribunales de justicia tienen la obligación constitucional de explicar las razones por las cuales eligen ciertos medios de prueba y descartan otros al fundamentar sus decisiones, expresamente sobre cada uno de ellos.
Alegó que la sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones, no cuenta con una justificación adecuada, lo que se encuentra íntimamente vinculado con la motivación suficiente del fallo.
Ahora bien, a criterio de este Cuerpo, no le asiste razón en su planteo. Razones de índole formal y sustancial determinan el rechazo del agravio.
En primer lugar, se advierte que el recurso no cumple con las exigencias formales previstas en el artículo 273 del CGP.
La recurrente no explicó adecuadamente, qué medios de prueba o qué argumentos de su demanda dejaron de considerarse, ni la incidencia que estos habrían tenido sobre la decisión recurrida. Manifestar en forma genérica que se han vulnerado las normas básicas del sistema jurídico y que ha quedado en estado de indefensión, sin explicar qué actuación procesal le fue retaceada, qué medio defensivo le fue impedido, qué medio probatorio específico no fue analizado, y cómo tal omisión determinó una solución jurídica equivocada, no constituye un agravio atendible en casación.
Tal como ha expresado la Corporación sobre la suficiencia de la argumentación: “La enunciación del motivo debe ser clara y expresa, de modo que permita individualizar concretamente el vicio que justifica la impugnación. (Cf. DE LA RÚA, Fernando: ‘El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino’, Víctor P. DE ZAVALÍA-Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 223). El recurso de casación debe evitar hacer desarrollos de carácter general y debe procurar desarrollar un esquema argumental concreto y específico con relación a lo que es objeto de la crítica (Cf. MOLINA SANDOVAL, Carlos A.: ‘Recurso de Casación’, ADVOCATUS, 1ª Edición, Córdoba, 2016, pág. 232. Como ha sostenido la Corte en múltiples ocasiones, el requisito fundamental del recurso de casación consiste en individualizar el agravio, de modo que, a través de los motivos, también pueda individualizarse la violación de la ley que lo constituye (Cfme. sentencias nos. 280/1997, 543/2000, 6/2007, 125/2008, 310/2009, 1.216/2010, 2.914/2011, 806/2012, 251/2013, 466/2013, 64/2014 y 1.109/2018, por citar solo algunas)” (Cfme. sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 1.410/2019, entre otras).
El memorial de agravios debe hacer referencia específica a la sentencia, cuestionando el razonamiento del tribunal y criticando sus conclusiones en función de lo que surja del expediente para llegar a una conclusión diferente. No es válido presentar una fundamentación genérica o una simple afirmación de que se han cometido errores, sin referirse a las pruebas presentadas en el expediente y sin rebatir los argumentos que llevaron a la conclusión en cuestión.
En este caso particular, la recurrente no brindó una explicación clara de los medios de prueba ignorados, ni su impacto directo en la solución del caso. Como resultado de esta omisión, la Corte no puede ingresar a analizar el punto, ya que el agravio presentado por la parte recurrente no detalla las supuestas omisiones de la impugnada. Y en consecuencia, el cuestionamiento debe ser desestimado.
Ahora bien, aun obviando el referido defecto formal, tampoco le asiste razón a la recurrente en cuanto a la falta de justificación en la sentencia, ya que, como bien señaló el Tribunal, no existe una obligación de pronunciarse expresamente sobre todos y cada uno de los medios de prueba producidos en el expediente. En este sentido ha sostenido la Corporación que, la norma contenida en el artículo 140 del CGP, no impone al juez la obligación de explicitar el valor convictivo que atribuye a cada medio de prueba diligenciado, sino que “debe indicar cuáles medios de prueba fundan principalmente su decisión; el que la sentencia no mencione una a una las probanzas de autos no significa que no las haya tenido en cuenta (ni) que las haya soslayado o ignorado” (sentencias Nos. 56/1999, 289/2002).
En el marco de la justificación de las resoluciones judiciales, suele distinguirse la justificación interna, que apunta a la validez de una inferencia a partir de ciertas premisas dadas, y la justificación externa, que somete a prueba el carácter más o menos fundamentado de estas premisas (Cfme. ATIENZA, Manuel, “Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica”, Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, pág. 26). El cuestionamiento de la recurrente apuntaría a este segundo sentido. En particular, al fundamento de las premisas fácticas de la decisión.
FERRER BELTRÁN expresa que una sentencia está “debidamente motivada cuando la norma individual que constituye su conclusión se derive lógicamente de las premisas y exprese analíticamente las razones que justifiquen la selección de esas premisas, fácticas y normativas” (FERRER BELTRÁN, Jordi, “Motivación y racionalidad de la prueba”, Editorial Grijley, 2016, pág. 48).
Para ANDRÉS IBÁÑEZ “motivar la decisión sobre los hechos quiere decir elaborar una justificación específica de la opción consistente en tener algunos de éstos por probados, sobre la base de los elementos de prueba obtenidos contradictoriamente en el juicio. Y, como se ha anticipado, el correspondiente deber apunta no sólo a hacer inteligible la decisión y a dotarla de la necesaria transparencia, sino también a asegurar un modo de actuar racional en el ámbito previo de la fijación de las premisas fácticas del fallo. El juez que asuma con profesionalidad y honestidad intelectual el deber de motivar se esforzará por eliminar de su discurso valorativo aquellos elementos cuya asunción no fuera susceptible de justificación racional, para moverse únicamente en el ámbito de lo racionalmente justificable” (ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto, “La argumentación probatoria y su expresión en la sentencia”, ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto y ALEXY, Robert, “Jueces y ponderación argumentativa”, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2006, pág. 37).
Ahora bien, como se expresara por este Cuerpo en sentencia Nº 645/2017: “Sin duda la motivación de la sentencia, o su justificación, constituye la parte más importante de la sentencia, en la que el juez expone los motivos o los fundamentos en que basa su decisión, es decir, qué fue lo que determinó que adoptara una u otra solución al conflicto que debía resolver.
Dicho requisito esencial del acto conclusivo de la causa define a la sentencia como un acto reflexivo y no discrecional de su voluntad autoritaria, y permite el control sobre el modo de ejercer los jueces su poder jurisdiccional (Vescovi y otros, C.G.P. anotado, T. VI, págs. 62 y 63), (Sentencia No. 3636/2011), (Sentencia No. 438/2016)”.
Sin embargo, es posible que un tribunal, al analizar determinada pretensión impugnativa, considere que no le asiste razón al pretensor en la base de su planteo, y que ello deje sin efecto el resto de su argumentación. En tales hipótesis, es claro que no resulta necesario, a efectos de cumplir con el deber de motivar adecuadamente la sentencia, el abordaje puntual y concreto de cada uno de los argumentos de la parte, desde que el rechazo fundado del argumento base del razonamiento puede ser suficiente para desestimar lo pretendido.
Ha sostenido la Corte citando a Marina Gascón Abellán: “No se trata de auspiciar motivaciones extensas, prolijas, interminables. Es más, algunas motivaciones extensas, pero repletas de malabarismos argumentativos y vericuetos dialécticos no sólo resultan poco comprensibles y (al menos en este sentido) poco racionales sino que además puede ser una pantalla que encubra alguna arbitrariedad”.
“De lo que se trata es más bien de adoptar un estilo de motivación que huya de los argumentos ad pompam o abundantian y que se ciña a los elementos precisos para hacer racionalmente justificada y controlada la decisión” (Cfme. sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 349/2009).
Estos caracteres, justamente, se aprecian en la sentencia de primera instancia, cuya motivación no resulta extensa, pero sí comprensiva de los elementos necesarios para justificar racionalmente la decisión desestimatoria a la que se arriba.
De esta manera, sin perjuicio de la menor o mayor extensión de cada argumentación, se puede comprender a cabalidad cuáles fueron las razones que llevaron al Tribunal a confirmar la sentencia dictada en primera instancia y, consecuen-temente, no existe mérito para acoger al agravio por defecto de motivación.
III.II) Segundo agravio: Infracción a las reglas legales de valoración de la prueba.
La impugnación se basa en dos argumentos principales relacionados con errores en la valoración de la prueba, respecto a la ilegitimidad del actuar administrativo.
El primer cuestionamiento se centra en la valoración de la prueba testimonial. Y apunta a que la Sala no tuvo en cuenta el carácter sospechoso de las declaraciones de los miembros de la Comisión Asesora de Adjudicaciones debido a su vínculo de dependencia con la demandada. Según la recurrente, estas circunstancias de sospecha disminuyen la credibilidad de los testimonios.
La segunda crítica, se refiere a un error en la valoración de la prueba relacionado con la experiencia en auditoría de empresas de refinación de petróleo. Acusa a la Comisión Asesora de no ser ecuánime en su evaluación, ya que complementó la información de otros oferentes, pero no lo hizo en el caso de la oferta de la recurrente. También señala que la Comisión tomó en cuenta cartas de otros oferentes sin verificar su autenticidad y que desestimó la experiencia de la recurrente por no contar con una carta del cliente, a pesar de que los demás oferentes tampoco presentaron las cartas en debida forma.
Ahora bien. Cabe precisar que, con relación al motivo de casación referente a la “infracción a las reglas legales de valoración de la prueba”, existen distintas posturas en el seno de la Corte. Para la mayoría integrada por los Sres. Ministros Dres. Martínez, Morales, Pérez, y la redactora, sólo se justifica revisar la base de hechos cuando se señale y demuestre un error de una magnitud excepcional que constituya una arbitrariedad manifiesta o un razonamiento absurdo en grado evidente por parte del Tribunal.
Para evitar tediosas repeticiones, corresponde remitir al lector a la postura mayoritaria de los referidos miembros de la Corte, tal como se encuentra establecida en las sentencias de la Corporación Nos. 341/2022, 1032/2022, y 265/2022, entre muchas otras.
Aplicando la postura referida de la mayoría, es dudoso que la parte recurrente haya cumplido con la carga de alegar errores en la valoración de la prueba que alcancen la magnitud necesaria para ser considerados en casación con excepción, tal vez, del fugaz pasaje referente a las cartas presentadas por los restantes oferentes.
De todas maneras, en criterio de la mayoría referida, el razonamiento probatorio del Tribunal no merece objeciones.
Respecto de la valoración de los testimonios de los integrantes de la Comisión Asesora que entendió en el llamado, también considera la mayoría de este Cuerpo, que la valoración realizada por el Tribunal, no merece cuestionamientos.
Es cierto que los testigos son dependientes de la demandada, y que en tal calidad, integraron la Comisión Asesora que entendió en la licitación.
Ahora bien. La calidad de dependientes de los integrantes de la Comisión Asesora, es una circunstancia que debe valorarse al ponderar las declaraciones de los testigos, pero no es, por si sola, suficiente para restarle toda credibilidad a sus dichos.
Para el Tribunal, los integrantes de la Comisión Asesora son testigos necesarios por ser “a quienes se les imputan las irregularidades expresadas en la demanda y que determinaran el acto administrativo (Res. No 216/2020), que se pretende lesivo por la recurrente”. Tal afirmación de la Sala, no puede calificarse de arbitraria y menos de absurda. Por el contrario, resulta plenamente compartible, en tanto fueron quienes en su calidad de integrantes de la Comisión Asesora, tuvieron un rol protagónico en todas las etapas de la licitación y en los informes que motivaron el acto administrativo que se calificó de ilegítimo.
Véase que la pretensión del actor se sustenta -en gran medida- en criticar el dictamen técnico de la Comisión Asesora que entendió en la licitación. Este fue el insumo fundamental de la Resolución que para el recurrente fue lesiva. Es evidente que el testimonio de los integrantes de la Comisión es un medio de prueba relevante, y el vínculo funcional con la demandada será un elemento importante a la hora de valorar sus declaraciones; pero no por esa sola circunstancia, deben desecharse de plano.
El Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre, por su parte, sostiene una posición diferente a la de la mayoría, en efecto, considera que el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal y por ende su infracción puede alegarse en el proceso de casación, en este proceso de impugnación que se ventila ante el grado supremo de la jerarquía judicial.
Ahora bien, no obstante sostener una posición diferente a la de la mayoría, considera el Sr. Ministro que de la lectura de los términos del agravio fluye fácilmente que la crítica no es suficiente para conmover la argumentación del Tribunal. Insistir o reiterar la pretendida condición de “sospechosas” de las declaraciones no mejora la eficacia convictiva del argumento.
Destaca el Sr. Ministro que la Sala no negó que los testigos fueran dependientes de ANCAP, no que hubieran integrado la comisión asesora. Sin embargo, entendió que esa circunstancia, por sí sola, no resta eficacia probatoria a sus declaraciones. Insistir en que son dependientes resulta inútil, entonces, para cuestionar el argumento de la Sala, por lo que, también a criterio del Sr. Ministro, corresponde desestimar el agravio.
En lo referente a la valoración practicada de las cartas presentadas por los otros oferentes, el argumento es errado desde el punto de partida, ya que es el propio recurrente el que reconoce (incluso en su recurso de casación) que no presentó las cartas de los clientes, como era requerido en el Pliego de Condiciones.
La recurrente se agravia porque la Comisión Asesora verificó la autenticidad de las cartas de los clientes presentadas por los restantes oferentes, que certificaban la experiencia en auditorías de empresas de refinación de petróleo. Por su parte, en la presentación de su oferta, en lugar de presentar cartas de los clientes, consignó los links de las páginas de internet de las empresas con las que trabajó.
Pero la supuesta diferencia de trato que denuncia, no es tal.
De acuerdo con el numeral 2.1 del Anexo 2, relativo al ítem que se analiza, “para la evaluación de los puntos aquí mencionados el oferente deberá presentar cartas suscritas por sus clientes, para constatar la información presentada en los puntos 2.1 a 2.7”.
La recurrente acompañó una carta de Crowe Rusia y consignó los links de los clientes de esta empresa para justificar que se trata de una empresa de refinería de petróleo. Asimismo, agregó una carta de la empresa Elinoil (Grecia), que, a juicio de la Comisión, aunque vinculada al petróleo, no realiza la actividad de refinamiento.
Tal como relevó el magistrado de primer grado, el testigo Patricio Mendivil explicó por qué la actora obtuvo cero puntos en este ítem. Según explicó, “Stravros había presentado carta suscrita, que era un requisito que establecía el pliego para acreditar la experiencia (...) Stavros presentó sobre Elinoil. Estamos en el punto de valoración de experiencia en empresas refineras. Lo que evaluamos nosotros es si efectivamente eran empresas refineras, no nos quedamos solamente con la carta. A efectos de hacer ese análisis, solicitamos asesoramiento a los expertos con los que cuenta ANCAP, en este caso eran funcionarios de exploración y producción que están en contacto con este tipo de empresas internacionales, que tienen acceso a otros puntos de información y consultamos también a ARPEL, que es una organización que nuclea refineras de toda América Latina incluida ANCAP. Ellos fueron los que nos asesoraron en este punto. La conclusión de todo este asesoramiento fue que no se trataba de una refinera y, por lo tanto, no se le dio puntaje. Hubo otros casos de empresas que presentaron empresas de las cuales no tenían la carta suscripta por los clientes. En este caso no se las consideró. No se pasó a la siguiente etapa de ver si eran refineras o no (...) Grand Thornton presentó cartas en chino, ruso e inglés. Presentó varias, no recuerdo si había algunas que no estaban ni en ruso, ni en chino ni en inglés. El procedimiento de evaluación fue el mismo. Si tenían carta suscrita o no. se consultó a asesores y expertos de ANCAP y Arpel y, en basa a la definición que nos daban, si se trataba de empresas refineras o no, se consideraba o no” (fs.185 y vto.).
En la misma línea declaró María Victoria Dutra: “recuerdo que el pliego requería cartas de los antecedentes de la empresa suscritas por los clientes (...) si había dudas la comisión debía acudir a otras fuentes de información. Esas fuentes quedaron documentadas, hay correos. Hay áreas específicas de ANCAP que pueden decir si una empresa refina o no. Hay un área dentro de ANCAP que se llama exploración y producción y nos pueden dar información, a esa área se consultó. Son los expertos dentro de Uruguay. Ellos nos decían si refinaban o no y si no era, no era” (fs. 182 vto.).
De las declaraciones transcriptas surge que se procedió del mismo modo con todas las ofertas. La recurrente, en cambio, asegura que otras ofertas recibieron un trato más beneficioso, pero no indica dónde está la diferencia.
Véase que las ofertas presentadas fueron cinco, incluyendo la de la actora. Es decir, en modo alguno le hubiera resultado engorroso ni complejo explicar concretamente cuál fue la diferencia ilegítima de trato que recibieron las otras cuatro ofertas.
Al contrario de la intelección que propone, lo que surge de las declaraciones citadas es que el mismo método se aplicó a las cinco ofertas: presentada la o las cartas de clientes, se comprobaba que estos tuvieran experiencias con refineras según la opinión mejor calificada para eso de ANCAP y de ARPEL y, una vez hecho eso, se consultaban los enlaces de internet denunciados.
Es decir que, hubo oferentes que presentaron las cartas suscritas por los clientes, tal como era requerido. En estos casos, la Comisión validó que la información consignada en la carta fuera auténtica y fiable. Y, en cambio, en la oferta de la recurrente, no se presentaron las cartas de los clientes firmadas.
Por otra parte, asiste razón al Tribunal respecto a que, de fs. 1556 vto. a 1563 vto. del adjunto agregado como “Anexo 5” (testimonio de expediente administrativo Nº 254560/2), surgen las cartas de los clientes presentadas por la firma que resultó ganadora (Grant Thorton) en los idiomas originales (inglés y ruso) y las traducciones correspondientes.
De manera que, en tanto la recurrente no precisó los extremos que generarían las diferencias denunciadas, el agravio no pasa de ser una manifestación genérica y abstracta de disconformidad con lo resuelto y, por ello, el agravio debe ser desestimado.
IV) Tercer agravio. Error en la aplicación del derecho.
La recurrente cuestiona tres aspectos relacionados con la aplicación del derecho, relativos a la interpretación del pliego de condiciones, al equipo de trabajo, y a la evaluación de la experiencia en auditorías.
En primer lugar, le causa agravio la interpretación que los órganos de mérito realizaron de la exigencia de ser “socio” a la hora de analizar si la Administración se apartó del pliego al conceder los puntos correspondientes al rubro “Recursos Humanos – Equipos de trabajo”.
Sobre este ítem, la sentencia impugnada señala: “Al presentar su oferta, la impugnante expresó que la conducción de los trabajos estaría a cargo de los socios Alexandra y Pablo Moyal (fs. 135), lo que resultara desvirtuado respecto del Sr. Pablo Moyal, tal como emana de fs. 46 de la pieza 1, donde se indica que los socios son Alexandra Moyal y María José González. Como bien se expresa en la decisión de primer grado no se acreditó que el Sr. Pablo Moyal sea socio de la empresa, sino que se acreditó que está habilitado para firmar dictámenes de auditoría en nombre de Stavros Moyal & Asociados y que se encuentra inscripto en el registro de auditores de BCU. Según expresara el Sr. Mendivil a fs. 185 vto. de las actuaciones, ‘me parece claro que cuando se requiere que la empresa presente u socio es el titular de la empresa teniendo en cuenta la calidad del servicio que se está contratando (...) lo que requería el pliego cuando dice ‘socio’ es socio. (...) Queremos que venga el dueño (...) Titular de la empresa no tiene doble interpretación. (...) Igual se consultó a la comisión que elaboró el pliego y el alcance es socio titular. En la presentación que hizo cada una de las empresas, ellos describían un listado de funcionarios que tenían el carácter de gerentes o senior. Se consultó también páginas web con listados de funcionarios y el rol que cumplen y ellos declaran en la oferta el rol que cumplen’. Similar criterio – releva la Sala – se utilizó respecto de la empresa que a la postre resultara adjudicataria de la licitación. En efecto, no se consideró socio de Grand Thornton Soc. Civil al Cr. Gabriel Righini, quien fuera presentado como socio de auditoría (fs. 1583, Pieza 5), cuando en la presentación de la oferta, al brindar los datos de la empresa, se identificó como socios a los Sres. Nicolás Juan, Rafael Sánchez y Diego Licio (fs. 1529 vto., Pieza 5)”.
De acuerdo con la recurrente, haber tomado en consideración la intención subjetiva de la Administración (esto es, lo que la comisión entendía que se quería) constituye un grave error conceptual así como la aplicación de un criterio arbitrario. Lo que, en concreto cuestiona, es que se haya exigido un vínculo formal (el de socio) con la persona jurídica. Según su interpretación, “en este aspecto, el pliego adopta un criterio sustancial del concepto de socio”.
Pero el agravio no puede prosperar. Aunque la recurrente insista en que lo importante son las aptitudes sustanciales y la experiencia de trabajo de quien suscribe los dictámenes técnicos, ello no es más que una interpretación, que en modo alguno torna equivocada a la ofrecida por la Sala.
El estatuto de socio tiene una significación particular en el marco de las sociedades comerciales, que no poseen los cargos de “gerencia” y “senior”, en cuanto a los derechos, obligaciones y responsabilidades que justifican un tratamiento diferencial.
Por lo que, no advirtiéndose en la sentencia error jurídico alguno, el agravio no puede prosperar.
En lo que se refiere a la membresía con firmas de auditoría del exterior, la impugnación acusa a la demandada de actuar de manera arbitraria y en contra del pliego, al valorar únicamente la membresía actual y no la antigüedad en otras membresías debidamente acreditadas.
Argumenta que la interpretación del término “pertenecer” en tiempo presente fue arbitraria y perjudicial para la recurrente, ya que cambió las reglas una vez presentadas las ofertas.
Ahora bien; no se alcanza a advertir cuál sería la errónea interpretación efectuada por la Sala. La sentencia recurrida interpretó que “pertenecer” lo es “en tiempo presente, en forma actual, al momento de presentar la oferta” y agregó “atento a que se demostró que es miembro de Crowe Global desde el año 2013, se le otorgó el puntaje que le correspondía de acuerdo a lo especificado en el punto 3.2. Tampoco le asiste razón al considerar que fue objeto de tratamiento desigual en referencia a la firma Deloitte, en tanto esta empresa demostró continuidad en la membresía, aunque con diferente razón social, tal como se prevé en el Anexo II.3.1”.
La explicación brindada por el Tribunal, relativa a que el Pliego establece que se deberá pertenecer a una membresía, y que la conjunción pertenecer en tiempo presente indica que la membresía debe revestir la nota de actualidad, es la interpretación que luce adecuada al sentido natural y obvio de los términos empleados en el Pliego de Condiciones.
Riccardo GUASTINI llama “significado objetivo” al contenido de sentido de un texto normativo considerado en sí mismo, haciendo abstracción de cualquier otra posible consideración, es decir, el significado lingüístico, textual o incluso literal. Mientras que por “significado subjetivo”, refiere al que se corresponde con la intención subjetiva de la autoridad normativa, esto es, el significado intencional (Cfme. GUASTINI, Ricardo, “Interpretar y argumentar”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014, pág. 106).
Más adelante, el referido autor explica que estos dos enfoques permiten arribar a significados potencialmente, pero no necesariamente, divergentes del enunciado normativo.
En el caso que se analiza, el significado objetivo del Anexo II punto 3.2 no autoriza la interpretación que propone la recurrente, en cuanto el hecho de pertenecer a una membresía lleva implícito su actualidad.
No se modificaron las reglas de juego luego de presentadas las ofertas y, por otra parte, se aplicó el mismo criterio a todas las postulaciones.
No advirtiéndose error susceptible de ser corregido en casación, no se hará lugar al agravio.
Por último, la recurrente se queja de la interpretación errónea del pliego respecto a la “experiencia local en auditorías de grandes industrias”.
Sostuvo que la consulta previa sobre la antigüedad no debería invalidar lo establecido claramente en el pliego, y que sólo debería aplicarse a los casos donde la antigüedad era requerida específicamente.
Afirmó que la impugnada retaceó ilegítimamente el puntaje asignado a la experiencia en este punto. Concretamente, le agravió que se tomara únicamente la experiencia de los últimos tres años, y no toda la trayectoria de auditorías a grandes industrias.
Nuevamente, no le asiste razón en su cuestionamiento.
Acierta el Tribunal en la lectura armónica del Anexo II punto 2.2, y el capítulo II, punto 6.4 del Pliego (págs. 38 y 17 respectivamente del agregado identificado como anexo 6). En el punto 6.4 capítulo II, se establece claramente que para la evaluación de la experiencia del oferente se considerarán los trabajos realizados en los tres últimos ejercicios anuales, sin distinción.
La consulta Nº 18 buscó aclarar cómo se realizaría el cómputo de los tres últimos ejercicios, y en respuesta se estableció que “El cálculo de la antigüedad se computará por años civiles enteros considerados al 31 de diciembre de 2018”.
Y nuevamente, fue con ese criterio que se evaluó la experiencia en auditorías de grandes empresas para todos los oferentes, no solo para el recurrente. Por lo que, más allá del alcance que se le diera al lapso a considerar, lo cierto es que la interpretación fue uniforme para todos los concursantes, y el mismo criterio se aplicó a todas las ofertas, por lo que no se advierte trato discriminatorio alguno.
En criterio de este Cuerpo, más allá de la diferente interpretación de algunos items del Pliego de Condiciones que auspicia la recurrente, debe destacarse que no se logró demostrar, en ningún punto, que su oferta recibiera un trato discriminatorio o se aplicara un criterio diferencial con respecto a las restantes ofertas. Por el contrario, quedó demostrado que todas las postulaciones fueron evaluadas con los mismos criterios por parte de la Comisión Asesora. Y no se vislumbra la falta de ecuanimidad de la Comisión que se desliza a lo largo de todos los cuestionamientos, y que viciaría de ilegitimidad el acto administrativo.
En suma, por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad,
FALLA:
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL EN EL GRADO.
A LOS EFECTOS FISCALES, FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 40 BPC.
NOTIFÍQUESE A DOMICILIO, Y OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.