Suprema Corte de Justicia · Suprema Corte de Justicia
Sentencia Definitiva N° 1327/2023
21 de diciembre de 2023
Se agravia imputado por delitos de abuso sexual contra sus dos menores hijas, luego de que fuera absuelto en primera instancia, y condenado en segunda. La Corporación, por unanimidad de sus integrantes, desestimará la recursiva en tanto no surgen elementos que permitan el estudio de los agravios. No se vislumbra que se haya atentado contra la valoración de la prueba, la cual se encuentra plagada de elementos que permiten imputar al encausado.
- Ficha (IUE)
- 2-19501/2019
- Procedimiento
- Recurso de casación
- Materia
- Derecho penal
- Importancia
- Alta
- Resultado (estimado)
- Desestima o rechaza
- Firmantes
- Dra. Elena MARTINEZ ROSSO
- Dr. Tabare SOSA AGUIRRE
- Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ
- Dr. John PEREZ BRIGNANI
- Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ
- Dra. Gabriela FIGUEROA DACASTO
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Texto de la sentencia
Montevideo, veintiuno de diciembre de dos mil veintitrés
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “F.F. PRESUNTA COMISIÓN DE DOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL. CASACIÓN PENAL” IUE 2-19501/2019, venidos a conocimiento de esta Corporación en virtud del recurso de casación interpuesto por la defensa del imputado F.F. contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2° Turno.
RESULTANDO:
I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 45/2022, del 4 de mayo de 2022, el titular del Juzgado Letrado de Canelones de 3° Turno, falló: “Desestimando la condena peticionada respecto del Sr. F.F., declarando al mismo absuelto en el presente proceso...” (fs. 433 a 457).
II) Por sentencia definitiva de segunda instancia Nº 93/2022, del 9 de noviembre de 2022, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Segundo Turno, falló: “1) Revócase la sentencia de primera instancia y en su lugar se dispone la condena de F.F. por la comisión en calidad de autor, de reiterados delitos de abuso sexual agravados en reiteración real con reiterados delitos de abuso sexual sin contacto corporal, a la pena de seis (6) años de penitenciaría de cumplimiento efectivo, con descuento de la preventiva cumplida y gastos de alimentación, vestido y alojamiento durante el proceso y la condena (artículo 105 literal e), del Código Penal). 2) Condénase al pago a cada una de las víctimas el equivalente a doce (12) salarios mínimos nacionales, sin perjuicio de su derecho a seguir la vía procesal correspondiente para obtener la reparación integral del daño (art. 80 de la Ley N° 19.580). 3) Inhabilítese para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquéllas que impliquen trato directo con niños, niñas y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, por un plazo de diez años (artículo 79 de la Ley N° 19.580). 4) Declárase la pérdida de la patria potestad que ejerce el Sr. F.F. respecto de sus hijas D.D. y A.A.. 5) Notifíquese y oportunamente devuélvase a la Sede de origen, la que deberá ajustar la carátula de autos conforme a la imputación recaída en la causa” (fs. 520 a 560).
III) En tiempo y forma la Defensa de particular confianza del encausado F.F., interpuso recurso de casación, expresando en lo medular los siguientes cuestionamientos:
a) Se agravió por entender que el Tribunal no valoró en forma correcta la prueba producida en autos. En ese sentido, señaló que no se han analizado las contradicciones que han ocurrido en la producción de la prueba, y que se ha prestigiado solamente, las pruebas contrarias al interés del imputado.
Así, remarcó que la sentencia se funda casi exclusivamente en la valoración que hace de la declaración de la niña D.D.. Y respecto de ella destacó que el relato de la niña se encuentra contaminado, y así fue repetido a distintos profesionales. En mérito a ello, concluyó que se violentó el principio de inocencia, y que corresponde absolver a su defendido de los delitos imputados.
b) Alegó la existencia de un error de derecho consistente en que la calificación jurídica realizada por la Sala es incorrecta; y ello por cuanto se le tipificaron al imputado dos figuras delictivas: el abuso sexual y el abuso sin contacto corporal, no resultando claro los hechos que fundamentan la aplicación del artículo 273 bis del Código Penal.
c) Entendió que la pena impuesta es excesiva, atento que en el caso se debió aplicar una pena mínima más un plus por la concurrencia del artículo 273 bis del Código Penal.
IV) Por providencia N° 817/2022, de fecha 7 de diciembre de 2023 (fs. 593), se confirió traslado del recurso al Ministerio Público, quien lo evacuó en tiempo y forma, en los términos que resultan de fs. 597 a 616 vto., donde en definitiva, abogó por el rechazo del recurso interpuesto.
V) Recibidos los autos en la Corporación (fs. 628), se confirió la vista de rigor al Fiscal de Corte, quien la evacuó de fs. 632 a 641, postulando por el rechazo del recurso interpuesto por la Defensa.
VI) Por auto Nº 961/2023, de fecha 10 de agosto de 2023, se tuvo por evacuada la vista conferida, y se ordenó el pase a estudio de la presente causa, citadas las partes (fs. 643).
VII) Culminado el estudio correspondiente, se acordó dictar el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO:
I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto, porque los agravios articulados por la Defensa como sustento de la casación, no resultan eficientes para resolver en sentido contrario a lo decidido en segunda instancia.
II) A los efectos de una mejor comprensión del caso, es de utilidad reseñar en primer lugar, la plataforma fáctica que tuvo en cuenta la Sala:
“Se atribuye al Sr. F.F. que estando separado de las respectivas madres de sus hijas y denunciantes, las Señoras M.M. y R.R., las visitas a las menores D.D. y A.A. se realizaban en la casa que el imputado compartía con la abuela paterna de las niñas, la Sra. J.J., en donde pernoctaban. Algunas veces coincidían las dos menores en la finca. En ocasión de las visitas, el imputado de autos, aprovechaba para realizar tocamientos a ambas niñas en la zona genital (la vulva), en reiteradas ocasiones desde el año 2018, cuando D.D. tenía 3 años de edad y A.A. 2 años de edad. Un tiempo antes de denunciar, las madres notaron, tanto cambios y comportamientos no apropiados y sexualizados por parte de las niñas, como un relacionamiento no adecuado del encausado a su respecto, logrando aquellas asistencia psicológica a las menores. Específicamente, unos años antes D.D. le solicitó a su madre que le hiciera cosquillas señalándole la zona vaginal. Ambas madres intercambiaron comentarios de los comportamientos por mensajes de Whatsapp. Así la Sra. R.R. le envió a la Sra. M.M. fotografías en las que la hija de la primera, A.A., estaba realizando actos no apropiados para su edad, sobre el cuerpo de su padre, los que excedían un simple juego. En abril de 2019, la niña D.D. le develó a su madre que el padre le hacía “cosquillitas” en la cola. Ante ello y teniendo presente el intercambio mantenido y los comportamientos extraños de su propia hija, y que venía dándose desde hace un tiempo, la Sra. M.M. consultó a la Dra. Rosario Goyetche, médica pediatra de COMECA, ante quien D.D. ratificó lo que le había comentado a su madre, expresándole que estos tocamientos no eran solo en el momento de ir al baño, sino que también cuando estaban acostados. Estos actos fueron en presencia de su hermana menor, A.A.. Además de tocamientos genitales, el imputado realizaba juegos con contenido sexual con A.A. quien llegó a verlo desnudo en el baño. Los supuestos juegos consistían en que la niña le “chupara la tetilla” y le “limpiara el culo”, a aquel, lo que éste registró fotográficamente y envió a la Sra. R.R.” (fs. 535 a 536).
III) Determinada la plataforma fáctica, corresponde ingresar al análisis de los agravios esgrimidos por la Defensa.
a) Agravio relativo a la valoración de la prueba.
En primer lugar, corresponde detenerse en la valoración de la prueba efectuada en segunda instancia, por cuanto la recurrente cuestionó que la valoración practicada reviste las notas de absurda y/o arbitraria, principalmente en cuanto se dictó una condena basada casi exclusivamente en la declaración de la víctima.
En relación con esta cuestión, sabido es que la mayoría de la Corporación adhiere a la posición que considera que la causal de errónea aplicación de las normas de valoración de la prueba se reduce a los supuestos en los que se violen las tasas legales en supuestos de prueba tasada; o, en el caso de que corresponda aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la valoración realizada. Esta posición asumida por la Corporación –en mayoría– fue sostenida (entre otras) en sentencia Nº 92/2020. Sobre el particular, se señaló: “El Código del Proceso Penal, vigente a partir del 1º de noviembre de 2017, implicó un cambio relevante en relación a la errónea valoración de la prueba como causal de casación en relación al anterior régimen procesal penal del Decreto-Ley Nº 15.032. En el CPP vigente a partir de 2017, Ley Nº 19.293, en su artículo 142 se prescribe: <<(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión>>. A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: <<(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)>>. A partir del marco normativo descrito, el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo CPP es el mismo que rige para las causas civiles. En el mismo sentido se expidió un reciente estudio sobre el punto (Cfme. Doninalli, L y Flores, C: <<El recurso de casación en el Proceso Penal>>, publicado en: VV.AA., Alejandro Abal Oliú –Coordinador-, <<Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley Nº 19.293->>, Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.). Esta precisión se impone en atención a las particularidades que tiene la errónea valoración de la prueba como causal de casación, que determinan que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante por suponer un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta”. Como ha expresado con meridiana claridad Gelsi Bidart, “habría que examinarse si en cada caso, el juez, al apreciar la prueba en todo aquello en que se aplique la sana crítica, ha actuado conforme a “ciencia”, “razón” y “experiencia”, o si claramente ha violado las reglas que la disciplinan. Y si al evaluar la prueba el juez cometió un claro error en los aspectos de hecho o en la construcción del razonamiento, podrá casarse la sentencia por transgredir una norma de derecho, que es la que prevé que deben aplicarse las reglas de la sana crítica para valorar la prueba, en la actividad procesal de elaboración de la sentencia (Cfme. Gelsi Bidart, Adolfo, “Sana crítica y casación”, en RUDP 1/1983, FCU, Mdeo., 1983, pág. 78).
El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...)”, (Cf. sentencias Nos 829/2012, 508/2013, 484/2014, 593/2017 y 647/2018, entre muchas otras).
Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba. Primera condición: quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, más sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada.
El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación.
Segunda condición: la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado.
El Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre, por su parte, sustenta una posición diversa a la sostenida por la mayoría de la Corporación.
En efecto, estima que el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, y por ende su infracción puede alegarse en el proceso de casación.
Como consecuencia de ello, y atento a que el régimen de valoración de la prueba como causal de casación en el Código del Proceso Penal es el que rige para las causas civiles, considera el Sr. Ministro que la valoración en causas tramitadas ante el Código del Proceso Penal no puede limitarse a hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta. A su criterio, la solución básicamente es idéntica tratándose de recursos movilizados, ya sea al amparo del CGP, CPP (1980) o NCPP (2017), por el motivo reseñado; remitiéndose a las consideraciones que efectuara en anteriores fallos, sentencias Nos 187/2020, 191/2020, y 281/2020, entre otras.
Precisado lo anterior, corresponde señalar que, a criterio de la mayoría de la Corporación, la Defensa cumplió con la primera condición de las requeridas, esto es, realizó denuncia explícita o implícita de un error en el razonamiento probatorio de entidad superlativa; no obstante lo cual, para la mayoría, no dio cabal cumplimiento a la segunda condición anteriormente reseñada.
Esto último es compartido por el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre, para quien la valoración realizada por el Tribunal lejos está de plasmar una vulneración al límite de la razonabilidad. Y comparte el análisis que realiza el resto de los integrantes de este Cuerpo.
Véase que la afirmación de la Defensa de que la condena recaída se solventa únicamente en la declaración de la víctima, resulta desajustada a la realidad acaecida en autos. En efecto, se obvia que existen aportes de testigos expertos que coadyuvan a la decisión condenatoria arribada por la Sala.
Lo que busca la Defensa es realizar una valoración distinta de la declaración de la niña en Cámara Gessell, pero ello no implica de manera alguna que la realizada por la Sala haya sido absurda o arbitraria. Muy por el contrario, las conclusiones a las que arriba el Tribunal se desprenden claramente de la propia declaración de la niña, la que detalló la situación vivida con su progenitor.
A priori, con relación a la declaración de la víctima, la Corte ha expresado: “Nuestro nuevo Código del Proceso Penal exige, como estándar de prueba, la plena prueba de la que resulte racionalmente la certeza del delito y la responsabilidad del imputado (art. 142.1) y establece que, en caso de duda, debe absolverse al imputado (art. 142.2). Ello, como puede verse, es una referencia explícita a la máxima del “más allá de toda duda razonable”. Dicho estándar, tal como está cristalizado normativamente, adolece de vaguedad e indeterminación. Ello determina que no sea claro cuáles exigencias precisas imponen el estándar de prueba del “más allá de toda duda razonable” (cf. FERRER BELTRÁN, J.: “El control de la valoración de la prueba en segunda instancia: Inmediación e inferencias probatorias”, en AA.VV.: “La prueba en el proceso”, Coordinador: Giovanni F. PRIORI POSADA, Palestra, Lima, 2018, pág. 106), lo que no impide que el operador judicial –léase la Corte-, en el caso en concreto, delimite tales requisitos. La jurisprudencia y doctrina especializada han ido estableciendo respecto de la prueba de cargo, basada fundamentalmente en el testimonio de la víctima, una serie de criterios básicos de apreciación o ponderación del relato, acudiendo a la prueba pericial para advertir indicadores de credibilidad. El análisis global, contextual y no fragmentario de la decisión judicial recurrida, permite advertir que el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno lo que concluyó es que, en este tipo de delitos que se producen en la más absoluta intimidad del hogar, las más de las veces la prueba de cargo refiere a la declaración de la víctima, dificultándose la recolección de corroboraciones periféricas. Tratándose de delitos que se cometen en ambientes reservados, es poco probable que existan testigos de percepción directa de lo efectivamente ocurrido. Y, en estos casos, el juzgador debe ser especialmente cuidadoso con los datos que constituyen las llamadas “corroboraciones periféricas”, pues esos elementos pueden referir a cuestiones que no están estrechamente ligadas con el hecho central (episodios de abuso). Siguiendo a NIEVA FENOLL cabe consignar que, en este tipo de resoluciones, suele analizarse con bastante precisión la verosimilitud de las declaraciones del menor, que además han sido objeto de entrevistas cognitivas realizadas por psicólogos especializados, o al menos con formación suficiente para realizar dichas entrevistas (NIEVA FENOLL, J.: “La duda en el proceso penal”, Madrid, 2013, pág. 123). En los supuestos de testigo-víctima en los “delitos clandestinos” nos enseña NIEVA FENOLL es posible que no existan otras pruebas que el testimonio de la víctima y el del imputado. Y en este supuesto sí que es necesario afrontar la cuestión de modo diferente, puesto que en caso de que el testimonio de la víctima se declare increíble por falta de corroboraciones, no será posible pronunciar una condena en muchísimos casos de agresiones sexuales, lesiones, y hasta robos. Y es que en la mayoría de estos supuestos no existen dichas corroboraciones, y el imputado puede urdir una coartada incluso con cierta facilidad. Por ello, como se viene haciendo con cierta frecuencia, habría de ser necesario en estos supuestos de ausencia de corroboraciones periféricas, que se busque el dictamen pericial de un psicólogo del testimonio a fin de que, realizando la correspondiente entrevista cognitiva, ilustre al tribunal sobre los posibles elementos de credibilidad de la víctima. Y aunque la pericia llevada a cabo no pueda ser considerada como una corroboración periférica, porque deriva de la propia declaración de la víctima, al menos sí suministra al juez los conocimientos que le faltan para valorar debidamente el resto de extremos de la declaración, es decir, su coherencia, contextualización, observando qué le han parecido al psicólogo las respuestas de la víctima y cómo las ha interpretado (NIEVA FENOLL, J.: “La valoración de la prueba”, cit., págs. 249/251). Es en este contexto que la Sala indicó que no observaba razón alguna para que la joven relate estos hechos falsamente, ni tampoco para que los técnicos que intervinieron y ofrecieron sus versiones estén equivocados, cuando en su mayoría ven consistente el relato de la joven con su situación personal (fs. 217 vta.) (Cfme. sentencia N° 296/2021 SCJ).
Al respecto, debe recordarse además, que la declaración sirve de base o sustento para poder analizar todo el cúmulo probatorio, y como se ha señalado: “la violencia sexual a niños, niñas y adolescentes es considerada un delito complejo en lo que respecta a su confirmación. Esta clase de violencia se caracteriza generalmente por ser consumada en un ámbito intrafamiliar y/o de intimidad entre la víctima y el victimario, se trata de un tipo de violencia en el que muchas veces no quedan evidencias físicas que sirvan como prueba para el proceso, ni existen testigos presenciales del hecho. No hay indicadores específicos de abuso sexual, las conductas, síntomas y/o trastornos son compartidas con otras patologías. Los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente pueden o no, presentar diversas problemáticas emocionales o sintomáticas. Por ello resulta relevante el testimonio de las víctimas y su participación dentro del proceso penal” (Cfme. CAO GENE, Macarena (comp), Abuso sexual en la infancia. Abordaje desde el dispositivo de cámara gesell, Editorial Libros. Pág. 325).
A partir de ello, y trasladando estas cuestiones al caso de autos, se observa que el relato de la menor es espontáneo, fluido, coherente, firme, detallado, y sostenido en el tiempo, con lo cual –coincidiendo con el Tribunal- no existe un motivo serio de sospecha que permita descalificarlo. En esa línea, corresponde resaltar que la niña D.D. en su lenguaje, tanto verbal como corporal, expresó que su padre le hacía “cosquillitas” en la vulva y en el ano. Tal descripción también fue relatada por la niña a otras personas. A saber: la niña sostuvo el mismo relato ante su madre, la pareja de la madre, la Dra. Goyetche, la Psicóloga Imoda, el Psicólogo Martínez, y la perito, Dra. Patricia Bologna.
La Defensa pretende hacer notar que la declaración de la víctima en el proceso no fue valorada bajo el tamiz de la sana crítica. Pero nada de ello ocurrió en el caso. Sino que, la valoración de la declaración de la víctima fue correcta.
Corresponde destacar que preguntada la niña, sobre si había algo que recordara que no le gustaba mientras dormía, respondió: “Me hacía cosquillas en una parte que él no tenía que hacer”. Y esta misma situación fue la que la niña le relató a todos los testigos deponentes en autos.
No se observa, como lo pretende hacer notar la Defensa, la existencia de un complot o de un discurso instruido por parte de la niña. Al contrario, en forma espontánea, y en su lenguaje verbal y corporal, la niña indicó que su padre le hacía “cosquillas” en lugares indebidos.
Es sabido que en este tipo de delitos, no siempre se logra obtener una prueba directa del hecho, y que prescindir de la prueba indiciaria generaría la impunidad de delitos; incluso, en no pocos supuestos, la prueba indiciaria puede proporcionar una mayor certidumbre que una sola prueba directa (Cf. TOMÁS y VALIENTE “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción de inocencia – Centro de Estudios Constitucionales – Madrid 1987 - pág. 32).
En obrados, todos los testigos técnicos expertos, así como los familiares que recibieron la noticia de parte de la niña, fueron contestes en remarcar que la niña relataba que su padre le hacía “cosquillitas” en la zona de la vulva.
En este sentido, deviene necesario remarcar la declaración de la pediatra Dra. Goyetche, que fue quien constató la existencia de “eritema vulvar”; y al consultarle a la niña al respecto, la misma le dijo que su padre la tocaba cuando estaba en la cama.
A su vez, y en forma coadyuvante, es importante la declaración de la psicóloga Imoda, quien realizó un trabajo terapéutico con la niña. En su declaración la terapeuta remarcó que la niña en forma espontánea le manifestó: “mi papá me hace cosquillitas en la cola cuando estoy durmiendo, a mí y a mi hermana”.
Y analizando los relatos de los testigos expertos, conjuntamente con el de los familiares de la niña, así como con la propia declaración de la víctima, se advierte que existe la plena prueba de la responsabilidad del imputado en los insucesos, por lo que corresponde desestimar el agravio; pues la valoración de la Sala no ha sido absurda ni arbitraria (en términos de la mayoría) o vulneratoria del límite de la razonabilidad (en términos del Dr. Sosa).
b) Agravio relativo a los delitos regulados en los artículos 272 bis y 273 bis del Código Penal.
Respecto a la aplicación de las figuras penales reguladas en los artículos referidos, tampoco asiste razón a la recurrente.
Los delitos por los que fue condenado el imputado, se encontraban vigentes al momento de los hechos, lo que demuestra que la calificación hecha por la Sala, es correcta. Las apreciaciones –desde la óptica de la doctrina- que trae a colación el recurrente, no dejan de ser una visión distinta respecto a la aplicación de los distintos tipos penales, que este Cuerpo no comparte.
En efecto, sobre el punto ya tuvo la ocasión de pronunciarse en sentencia N° 83/2021, cuyos fundamentos cabe revalidar en el caso (en igual sentido véanse sentencias 21/2020 y 336/2021 del TAP 1°). En la mencionada sentencia, se concluyó: “Tratándose de hechos acaecidos luego de la vigencia de la Ley Nº 19.580 y cumpliéndose con el principio de tipicidad (conductas encajan en los nuevos tipos penales –Cfme. art. 1 del C. Penal-) se ajustó la sentencia condenatoria a los principios de “nullum crimen sine praevia lege” y “nulla poena sine lege”. En este orden de ideas, tomando en cuenta el espíritu de dicha normativa, evidenciada a través de todo el cuerpo normativo (especialmente de sus pautas interpretativas señaladas en el art. 3º) e incluso de su exposición de motivos, así como lo que surge de la historia fidedigna de su sanción, resulta indiscutible que conductas como las de obrados, en las que se verifica la realización de actos de naturaleza sexual contra niños, niñas y adolescentes, todos ellos menores de 15 años de edad -por lo que la violencia se presume-, quedan atrapadas en la figura del “abuso sexual” prevista en el art. 272 bis del Código Penal, que fuera creada por aquella ley. Asimismo, los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Tosi y Pérez, estiman oportuno traer a consideración las expresiones vertidas por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno, en reciente Sentencia Nº 21/2020, en la que se formuló una serie de apreciaciones que si bien refieren a la aplicación, en un caso posterior a la vigencia de la Ley Nº 19.580, del art. 273 bis del Código Penal en lugar del art. 273 del mismo Código, las que entienden resultan perfectamente trasladables al presente caso, en que se debate la aplicación o no del art. 272 bis C.P. a una especie en que también las víctimas son niños, niñas o adolescentes (lo que obliga a tomar en cuenta lo dispuesto en los arts. 2º y 3º de la Ley Nº 19.580). Sostuvo la Sala de 1er. Turno en dicho pronunciamiento: “Haciendo abstracción de la polémica que se ha originado en torno a la inclusión en el Código del art. 272 bis por la Ley Nº 19.580 lo cierto y lo concreto es que a partir de allí (enero 2018), en la economía del Código conviven en armonía ésta y la del Atentado violento al pudor previsto en el art. 273. Por ende, lo que se plantea no es otra cosa que una hipótesis de concurso aparente de leyes penales que cabe elucidar a la luz del principio de especialidad, considerando las características adicionales del nuevo tipo penal que tornan especial y desplazan en su aplicación la norma de alcance general. En tal sentido el art. 3º de la Ley 19.580 consagra una pauta de interpretación imperativa destinada a resolver la aparente superposición de preceptos, cuando señala que ‘en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley, prevalecerá la interpretación más favorable a las mujeres en situación de violencia basada en género’. Esto determina que para aquellos casos de violencia sexual basada en género que involucren a una mujer (art. 1º), afecten un niño, a una niña o a un adolescente (arts. 2º y 4º), el tipo a aplicar ya no será el descripto genéricamente en el art. 273 CP, sino, claramente, el del 273 bis. Por lo demás, habiéndose constatado que la conducta ilícita desarrollada por el acusado desde su inicio y hasta su culminación no se tradujo en una serie de actos constitutivos de una unidad jurídica (art. 58 CP), sino en una pluralidad de delitos autónomos sin unidad intencional; es muy claro que la modalidad concursal a convocar entre todos ellos es la que legisla el art. 54 ejusdem (concurso real sucesivo). Ello implica que la pretensión defensista dirigida a descartar el delito de Abuso sexual previsto en el art. 273 bis para aquellos actos ejecutados por su patrocinado con posterioridad a la vigencia de la reforma no es de recibo”. En suma, resulta acertada la calificación jurídico-penal efectuada por el “Ad Quem” en la sentencia atacada, en cuanto imputó al encausado la comisión de reiterados delitos de abuso sexual del artículo 86 de la Ley Nº 19.580”.
Por tanto, y a la luz de los argumentos desarrollados, corresponde desestimar el agravio introducido por la recurrente.
c) Agravio relativo al quantum punitivo.
Finalmente, la recurrente se agravió por la pena aplicada por el Tribunal.
Ahora bien, en criterio de este Cuerpo, el agravio esgrimido no cumple con las exigencias formales requeridas por el artículo 273 del CGP, aplicable en virtud de la remisión prevista por el 369 del CPP.
Véase que en un párrafo, la recurrente expresa que la pena impuesta excede todos los parámetros establecidos por las normas, pero sin explicitar en forma alguna el error de derecho que la atribuye a la Sala, lo que conduce necesariamente al rechazo del agravio.
IV) En definitiva, por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad,
FALLA:
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL.
NOTIFÍQUESE AL SEÑOR FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN.
ENVÍESE COPIA DE LA PRESENTE SENTENCIA –A TRAVÉS DE LA CASILLA DE CORREO INSTITUCIONAL- AL TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO PENAL DE SEGUNDO TURNO A LOS EFECTOS DE QUE TENGA CONOCIMIENTO DE LO RESUELTO DADO QUE EL EXPEDIENTE SE DEVOLVERÁ DIRECTAMENTE AL “A QUO”.
ATENTO A QUE EL ENCAUSADO NO SE ENCUENTRA CUMPLIENDO MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA, REMÍTANSE LOS AUTOS AL “A QUO” A LOS EFECTOS DE LIBRAR ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO DE F.F., A FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA, URGIÉNDOSE.
EN FORMA CONCOMITANTE CON LO ANTERIOR, COMÉTESE AL SR. JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA LAS NOTIFICACIONES A LA FISCALÍA ACTUANTE, A LA DEFENSA Y AL CONDENADO, DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 116.3 DEL CPP.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.