Sentencia Definitiva N° 1407/2023

Montevideo, veintiuno de diciembre de dos mil veintitrés VISTOS: Para sentencia definitiva esta causa caratulada: “S.S. - DOS DELITOS DE CONTRIBUCIÓN A LA EXPLOTACIÓN SEXUAL A MENOR DE EDAD EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE SUMINISTRO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIOENTES ESPECIALMENTE AGRAVADO - CASACIÓN PENAL”, IUE: 2-58249/2019, venida a conocimiento de esta Suprema Corte de Justicia en mérito al recurso de casación interpuesto por la Defensa técnica del imputado S.S. [a cargo del Dr. Nicolás Pereyra Tringolo] contra la sentencia definitiva N° 23, de fecha 15 de mayo de 2023, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4° Turno. RESULTANDO: I.- Por la mencionada, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4° Turno [Sres. Ministros Dres. Merialdo, Charles y Cal (r)] falló: “Confirmando la sentencia n° 182/2022 dictada en audiencia del 4/10/2022 respecto al Sr. S.S. (...)” (fs. 269-269 vto.). A su vez, el pronunciamiento anterior emanado del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 40° Turno [juicio oral a cargo de la Dra. Laura Sunhary] por sentencia N° 182, de fecha 4 de octubre de 2022, había fallado: “Absolviendo a S.S. del delito utilización de medios informáticos para conectarse con menores de edad a los efectos de cometer cualquier delito contra su integridad sexual. Condenando a S.S. como autor penalmente responsable por la comisión de dos delitos de retribución o promesa de retribución a menor de edad o incapaz a cambio de actos sexuales en reiteración real con un delito de suministro de sustancia estupefaciente agravado por ser una de las víctimas menor de 18 años a la pena de cuatro (4) años de penitenciaría con descuento de la detención y preventiva cumplida, suspensión de los derechos políticos y de cargo u oficio público si correspondiere y accesorias legales correspondientes (art. 105 literal E del Código Penal). Impónese como pena accesoria la pérdida para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o tenencia de niñas, niños o adolescentes y la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, por un plazo de diez (10) años. Impónese como sanción pecuniaria una reparación patrimonial para la víctima, E.E. equivalente a doce ingresos mensuales o en su defecto, doce salarios mínimos sin perjuicio del derecho de aquella a seguir la vía procesal correspondiente para obtener la reparación integral del daño. Recházase la aplicación del art. 104 de la ley 19.889 por no corresponder al caso de autos en virtud de la entrada en vigencia de la ley posterior al hecho (...)” (fs. 154-198). II.- En tiempo, la Defensa del imputado interpuso recurso de casación contra la referida sentencia dictada por el “Ad Quem” (fs. 274-290). Los agravios esgrimidos fueron los siguientes: a.- Se vulneraron las reglas de la sana crítica como sistema de valoración de la prueba. La impugnada incumplió con las reglas de la lógica formal y el principio de razonabilidad, arribando a conclusiones absurdas. En tal sentido, afirmó que toda la valoración probatoria partió de la hipótesis afirmativa respecto a la culpabilidad del acusado y desde esa premisa se apreciaron y diligenciaron todos los elementos probatorios. Aseguró que se valoró en forma diferente la prueba ofrecida por la Defensa respecto a la propuesta por Fiscalía. Recordó que oportunamente recusó a la sentenciante de primer grado; no obstante, el Tribunal desestimó su solicitud y luego ignoró este extremo en su sentencia. Apuntó que la sentencia de primer grado es un fallo “absolutamente vergonzoso para nuestro derecho penal patrio”, que trae “novedades en materia de culpabilidad” como imputar el delito previsto en el artículo 4 de la Ley N° 17.815 a título de dolo eventual. Fustigó que la impugnada marca “la confirmación de la muerte del derecho penal liberal en nuestro país”. Se preguntó “dónde quedó el principio in dubio pro reo” que enseñaron distinguidos autores. Puntualizó que el objeto del juicio no fue llegar a la verdad material, sino ceder ante la estrategia de Fiscalía. Se impidió que material de calidad ingrese al debate judicial; incluso Fiscalía se encontraba investigando al titular de delitos sexuales de Interpol, por conductas que destruyen la ética del funcionario policial. Criticó que también es “una vergüenza nacional” la norma procesal penal vigente, y que la verdad material “permanece sepultada en atención al estricto formalismo del nuevo Código del Proceso Penal”. Reprochó que la acusación Fiscal tuviera defectos insubsanables, como imputar por dos delitos del artículo 4 de la Ley N° 17.815 a pesar de que una de las víctimas era mayor de edad. Volvió a cuestionar el fallo de primera instancia, al que calificó de “verdadero disparate jurídico” que atenta contra nuestros más sagrados principios del debido proceso. Para la Defensa, se responsabilizó “objetivamente a una persona extranjera”, “que no conoce nuestras leyes ni nuestro idioma”. No se tuvo en cuenta el dolo del agente; solo se aplicó objetivamente el derecho. b.- Existió error en la aplicación de la Ley (imputación del delito previsto en el artículo 4 de la Ley N° 17.815 a título de dolo eventual y error de derecho invencible). Cuestionó el temperamento del Tribunal, respecto a que el acusado dudó de la edad de las chicas, ya que les preguntó cuántos años tenían. Aseguró que la “A Quo” está “contaminada” de “concepciones equivocadas y exageradas de la ideología de género”. Transcribió pasajes de la sentencia de primera instancia y, a continuación de cada uno, efectuó críticas a las conclusiones (fs. 277-283). A continuación, expresó que resultó totalmente acreditada su teoría del caso, relativa al error de derecho invencible respecto a la edad de la víctima E.E.. Luego transcribió largamente pasajes de la sentencia N° 156/2014 del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno. Sostuvo que debe absolverse al acusado, porque no existió ni “una sola prueba” de que cometiera los delitos por los que se lo acusa. Cuestionó la valoración del testimonio de la víctima; aseguró que la adolescente manipuló y mintió, incurrió en contradicciones al narrar los hechos. También criticó la valoración del testimonio de T.T., a quien se considera víctima, a pesar de que tenía 20 años al momento de los hechos. Respecto a su declaración, expresó que se contradice con la de E.E., y a pesar de que lo solicitó, no se accedió a realizar un careo para aclarar las contradicciones. Respecto a la valoración de los “chats”, resaltó que el acusado preguntó tres veces la edad, siempre se preocupó del consentimiento de las chicas al negociar el precio, y narrar detalladamente el comportamiento sexual que buscaba en los encuentros. El anuncio era de una chica mayor, con fotos de mayores, lo que determinó la conducta de su defendido. Sobre el testimonio del padre de E.E., expresó que solo narró la tragedia de la vida de E.E., y su madre no se presentó a declarar, lo que la Defensa interpreta como un signo claro de que no apoya el juicio que busca condenar a un inocente (su defendido). En cuanto a la declaración del Sub Comisario Douglas Da Silva, afirmó que “no sirvió para nada” y que los psicólogos y psiquiatras que declararon dieron una clase magistral de trastorno de personalidad tipo B, pero que tales declaraciones no sirven para la teoría del caso de Fiscalía. Insistió que resultó acreditada la teoría del caso de la Defensa, respecto a la existencia de un error de tipo invencible, provocado por las mentiras de la víctima. No hay delito porque falta un elemento esencial, como lo es la culpabilidad. Recordó que la minoridad no es una presunción absoluta. Respecto al suministro de drogas, se limitó a señalar que no existe prueba material directa de tal extremo, por lo que también debe ser absuelto por ese delito. A continuación, realizó un desarrollo del principio de igualdad de armas y concluyó que se valoró en forma disímil la prueba ofrecida por las partes, y que también se vulneró el principio de inocencia. Luego efectuó una serie de consideraciones teóricas respecto al grado de certeza necesario para la condena, para luego colegir que en el caso, por simples indicios que no fueron probados, se distorsionó la “verdad probática” a pesar de estar en juego la libertad de su defendido. Para finalizar, dedicó un capítulo a los “méritos para proceder casación”, en donde concluyó en la duda razonable ante la que corresponde la absolución del acusado. III.- Por providencia N° 273, de fecha 6 de junio de 2023 (fs. 292), se confirió traslado del recurso a la Fiscalía interviniente quien lo evacuó y bregó por su rechazo (fs. 295-305 vto.). IV.- Por interlocutoria 375, de fecha 17 de julio de 2023, se resolvió franquear el recurso de casación interpuesto. V.- La causa fue recibida en esta Corporación el día 20 de julio de 2023 (nota de cargo de fs. 309). VI.- Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte quien, en su dictamen, concluyó que corresponde desestimar el recurso movilizado (dictamen N° 000172 de fecha 20 de septiembre de 2023, que obra a fs. 313/322 vto.). VII.- Por decreto N° 1282, de fecha 28 de septiembre de 2023 (fs. 325), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia. VIII.- Culminado el estudio se acordó emitir pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I.- La Suprema Corte de Justicia desestimará el recurso de casación interpuesto, siendo todo ello así por lo subsiguiente. II.- De modo preliminar, corresponde precisar que en el grado se tuvo por acreditada la siguiente plataforma fáctica: “se probó que T.T. y E.E., de 19 y 15 años, respectivamente, concurrieron en dos oportunidades al Hotel Ibis en el que se alojaba el acusado, manteniendo relaciones sexuales a cambio de dinero. En una ocasión, el imputado entregó como parte del pago sustancias estupefacientes. El primer encuentro fue el 7/06/2019 extendiéndose hasta la hora 01.30 del día siguiente, pagando por ello la suma de $ 10.000. El segundo encuentro fue el día 8/06/2019, en el que el imputado les pagó la suma de $ 8.000 y como complemento les suministró cocaína. Asimismo, el 12/06/2019 el imputado les preguntó por mensaje sí le podían llevar cocaína, pero estas le respondieron que no tenían. Los encuentros se concretaron luego de que intercambiaran mensajes por WhatsApp hablando sobre distintas prácticas sexuales. En medio de esas conversaciones el acusado les preguntó las edades en más de una oportunidad, a lo que le dijeron invariablemente que tenían 18 años. Los hechos no fueron controvertidos por la Defensa, salvo en lo concerniente a la edad de E.E., afirmando que al respecto no podía más que preguntarle la edad y pasar por lo que le dijeron en lo que constituye un error insuperable, invencible. La prueba resulta de las declaraciones categóricas, precisas, unívocas, descendiendo a detalles de distintas circunstancias, corroborada por las declaraciones testimoniales de T.T., G.G. y Q.Q. (estos últimos imputados por el delito de Trata de personas por haber ofrecido a la menor al acusado) y las pericias que se le efectuaron, que presentan a una menor carenciada y con muchas vulnerabilidades. Por lo demás, no se probó ni se insinuó que por parte de las jóvenes por sí o en acuerdo con los otros dos mencionados haya mediado un complot urdido para perjudicar al imputado en sentido alguno. En otro orden, debe anotarse entre lo inexplicable e insólito que en el Hotel Ibis dejaran ingresar a la menor a la habitación del acusado con su sola manifestación de que no tenía cédula de identidad” (fs. 267-267 vto.). III.- Establecido lo anterior, toma nota la Corte que los agravios presentados por la Defensa pueden resumirse en dos líneas principales que se reiteran del recurso de apelación sin la necesaria adecuación a la sentencia de segunda instancia, a saber: la denuncia de error en la valoración de la prueba y el rechazo de la teoría de la Defensa relativa al error de tipo invencible e insuperable. En tal sentido, la Defensa plantea una serie de cuestionamientos de carácter general al argumentar que se han infringido las reglas de la sana crítica como sistema de valoración de la prueba. Por su parte, respecto al rechazo de la teoría del caso de la Defensa, el compareciente reiteró lo expresado en la apelación, en cuanto a la incertidumbre del acusado acerca de la edad de la víctima. Por último, criticó la influencia de la perspectiva de género en la decisión del tribunal de primer grado. También, sugirió un posible sesgo en la valoración de la prueba. Y bien, a juicio de este Alto Cuerpo, el recurso tal como fue diseñado no puede prosperar por estrictas razones formales. En obrados, luego de realizar consideraciones de carácter general y teórico (fs. 274-276), se reiteraron las acusaciones de parcialidad respecto de la sentenciante de primer grado, tal como se hizo al apelar (véase fs. 210 vto.-211 vto. de la apelación y fs. 276 vto.-277 vto. de la casación). Sin embargo, tal como reconoce el propio recurrente, la recusación que planteó en su momento no fue acogida por el Tribunal de Apelaciones. Asimismo, no puede perderse de vista que los reproches a lo resuelto en primera instancia deben efectuarse al interponer el recurso de apelación. En otras palabras, el objeto del recurso de casación debe versar sobre los supuestos yerros que se le reprochan al Tribunal pero no a lo decidido por la “A Quo”. Tal como señaló esta Corporación recientemente: “Los supuestos errores que se mencionan refieren a los cometidos por el Juez de primera instancia al dictar la sentencia definitiva. En tal sentido, se observan frases tales como: ‘la Sede de primera instancia arriba a la conclusión’, ‘el distinguido sentenciante’ (refiere al ‘A quo’). Ahora bien, se parte de una premisa equivocada; esto es, que el Tribunal, si bien confirmó lo resuelto por primera instancia, en ningún momento se remitió in totum al desarrollo argumentativo realizado por el decisor de primera instancia. Y, valga la redundancia, no lo hizo por la simple razón del artillero: de haber procedido de esa manera se habría vulnerado la motivación de la sentencia y el propio alcance que tiene en nuestras latitudes el recurso de apelación” (Cfme. sentencia N° 220/2021). Asimismo, la copia textual de la apelación continúa a fs. 277 vto. - 286 vto. (compárese con fs. 211 vto. a 220 vto. de la apelación), en cuanto al rechazo de la teoría de la Defensa relativa al error de tipo. Tal proceder no se puede cohonestar por el Máximo Tribunal de Justicia. Como lo expresara la Corte en sentencia N° 41/1999: “el recurso de casación interpuesto se remite a la apelación y la Corporación ha dicho en forma reiterada, que el recurso debe bastarse a sí mismo, esto es, debe ser autosuficiente e indicar en forma precisa, como lo dice el Codificador ‘...las normas de derecho infringidas o erróneamente aplicadas’ y ‘...invocación de las causales legales de casación’. Ello, como requisitos indispensables o que ‘necesariamente’ el libelo respectivo debe contener”. De ningún modo puede admitirse que la mera reiteración de los agravios contra la sentencia de primera instancia, implique una crítica razonada de la sentencia de segundo grado para fundar el recurso de casación. Por lo tanto, la crítica no cumple con la carga de fundamentación mínima exigible para obtener un pronunciamiento hábil del máximo Tribunal. El recurso no cumple con el artículo 273 del CGP, que requiere la expresión de los motivos concretos constitutivos del fundamento de la casación, expuestos de manera “clara y concisa”, cualidades ausentes en el recurso a examen, por lo que su rechazo se impone en forma liminar. Como sostuvo la Corte en sentencia N° 991/2022 “La repetición de agravios (en forma textual y sin un mínimo de adecuación al caso) es razón suficiente para repeler el recurso. Los arts. 269 y 270 del CPP, prescriben que el recurso deberá versar sobre la existencia de una infracción a la ley -en el fondo o en la forma- cometida en una sentencia dictada por nuestros Tribunales de Segunda Instancia en lo Penal y no contra lo resuelto por el decisor de primera instancia (...) Las formalidades exigibles determinan que quien pretende interponer el recurso de casación debe efectuar un desarrollo explicativo mínimo y no una mera transcripción –en bruto- de agravios ya articulados al apelar (...) (Cf. sentencia Nº 220/2021). Añade el Sr. Ministro, Dr. SOSA que la sentencia del ‘Ad Quem’ nunca puede ser el calco de lo ya dicho por la ‘A Quo’, dado que al interponerse el recurso de apelación la Sala analizará cada uno de los agravios vertidos y es recién a partir de lo dicho por la Sala que tales extremos puedan causar agravios. En otras palabras, el contenido del agravio no puede ser idéntico al apelar que al presentar el recurso de casación, pues cada sentencia brindó argumentos propios y, sin perjuicio de llegar a conclusiones similares, se brindó un desarrollo extenso de los motivos por los cuales entendió que prácticamente –con la salvedad de la privación de libertad- la acusación quedó plenamente acreditada”. En definitiva, la mera reiteración de lo expresado al apelar (de manera textual), no constituye una crítica hábil de la sentencia de segunda instancia, argumento más que suficiente para desestimar los cuestionamientos. IV.- Lo único que resulta innovador del recurso de casación se encuentra de fs. 286 a 290. Allí, el recurrente se dedica a realizar consideraciones generales de carácter teórico relativas al principio de igualdad de armas, el estado de inocencia y el estándar de certeza procesal necesario para la condena. Sin embargo, tal desarrollo escasa vinculación tiene con los hechos que se ventilan y que llevaron a la condena del acusado en dos instancias. No se explica en qué puntos se valoró en forma disímil la prueba ofrecida por la Defensa, lo que vulneraría el principio de igualdad de armas. El recurrente no se preocupa en identificar cuáles de los medios de prueba que propuso no fueron valorados por los órganos de mérito, o en dónde está la diferencia de criterio respecto a la prueba ofrecida por la Defensa, por lo que la crítica luce carente de contenido. Lo mismo cabe decir del apartado dedicado al estado de inocencia y al estándar de certeza necesario para arribar a la condena, que incluye largas citas doctrinarias, pero que luce totalmente desconectado del debate de autos. En definitiva, no se identifica en este sector del recurso de casación, cuál o cuáles serían los errores en la aplicación del derecho por parte del Tribunal. Por decirlo de otro modo: el recurso de casación no cumple con el artículo 273 del CGP, aplicable por la remisión del artículo 369 del CPP, respecto a su necesaria fundamentación. Tal como ha expresado la Corporación sobre la suficiencia de la argumentación: “la enunciación del motivo debe ser clara y expresa, de modo que permita individualizar concretamente el vicio que justifica la impugnación (cf. de la Rúa, F., El recurso de casación. En el derecho positivo argentino, Víctor P. de Zavalía – Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 223). El recurso de casación debe evitar hacer desarrollos de carácter general y debe procurar desarrollar un esquema argumental concreto y específico con relación a lo que es objeto de la crítica (cf. Molina Sandoval, C.A., Recurso de casación, Advocatus, Córdoba, 2016, pág. 232). Como ha sostenido la Corte en múltiples ocasiones, el requisito fundamental del recurso de casación consiste en individualizar el agravio, de modo que, a través de los motivos, también pueda individualizarse la violación de la ley que lo constituye” (sentencias Nos 208/1997, 543/2000, 6/2007, 125/2008, 1216/2010, 2914/2011, 806/2012, 251/2013, 466/2013, 64/2014, 1109/2018, 1410/2019, entre muchas). Como bien señala Guasp: “en el recurso de casación, como requisito objetivo de la máxima importancia, se encuentra la causa de la impugnación (...) para que la casación proceda es preciso que se dé una justificación objetiva, legalmente establecida, que funciona, por tanto, auténticamente como un motivo del recurso. Hay, pues, que estudiar aquí este requisito objetivo del motivo del recurso, sin duda la exigencia de mayor significación y alcance de todas las que a esta impugnación hacen referencia” (GUASP, J., “Derecho Procesal Civil”, T. II, Ed. Inst. de Est. Políticos, 3ª Ed., Madrid, 1968, pág. 824). En definitiva, las carencias formales que anteceden, se convierten en razón más que suficiente para repeler los diversos agravios. V.- Este Colegiado estima oportuno remarcar que, algunas críticas a la sentenciante de primera instancia -que se reiteran en el recurso de casación por el letrado de la Defensa- se encuentran al límite del trato respetuoso que se deben las partes en el proceso, extremo que deberá ser especialmente tenido en cuenta por el curial. Tal como consignó en su voto la Sra. Ministra Dra. Morales: “afirmaciones tales como ‘el fallo de primera instancia, el cual es absolutamente vergonzoso para nuestro derecho penal patrio se mantuvo o no la imparcialidad de la a quo’ ‘la sentencia que se recurre [se refiere a la de primer grado] marca la muerte del derecho penal liberal en nuestro país’ ‘el fallo de primera instancia es un verdadero disparate jurídico’ ‘la a quo está contaminada, como se acreditó previamente de concepciones equivocadas y exageradas de la ideología de género’, lucen excesivas, teniendo en cuenta que la riqueza del lenguaje permitía al letrado efectuar las mismas críticas con vehemencia, pero sin caer en la descortesía. La crítica frontal en el interior del debate jurisdiccional y la diferencia de criterios entre las partes es esperable; no así el exceso en el lenguaje respecto al trato respetuoso y acorde al contexto que se deben todas las partes. Considero que sería suficiente y necesario un llamado de atención a este respecto en la sentencia, más allá de lo que se resuelva sobre el fondo del asunto”. VI.- Por último, la Corte enviará el expediente al Juzgado “A Quo” por cuanto, con el expediente a la vista y sin una liquidación provisoria, no se logra determinar cuál fue la duración exacta de las medidas cautelares cumplidas. En consecuencia, el Juzgado deberá: a) en primer lugar efectuar liquidación provisoria a los efectos de determinar el tiempo exacto de cautelar cumplida y; b) para el caso de que la cautelar cumplida sea inferior a la pena impuesta, deberá conducir al imputado a la Sede, notificar la presente sentencia (tanto a él como a su Defensa y Fiscalía), procediendo a su inmediata detención. Por el contrario, si la cautelar cumplida supera a la pena dispuesta, deberá únicamente notificar en debida forma el presente pronunciamiento. VII.- La correcta conducta procesal de ambas partes determina que las costas y los costos de la presente etapa se distribuyan en el orden causado (artículos 56.1 y 279 del CGP). Por los fundamentos expuestos y en atención a lo establecido en los artículos 368 y 369 del Código del Proceso Penal y lo dispuesto en los artículos 268 y concordantes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia, FALLA: DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. NOTIFÍQUESE AL SEÑOR FISCAL DE CORTE Y REMÍTASE COPIA DEL PRESENTE FALLO AL TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO PENAL DE CUARTO TURNO A LOS EFECTOS DE QUE TENGA CONOCIMIENTO DE LO ACTUADO. CUMPLIDO LO ANTERIOR Y SIN MÁS TRÁMITE, EN CUANTO AL PRESENTE EXPEDIENTE, DEVUÉLVASE DIRECTAMENTE A LA “A QUO” A LOS EFECTOS DE QUE CUMPLA CON LO DISPUESTO EN EL CONSIDERANDO VI) DE LA PRESENTE SENTENCIA.