Sentencia Definitiva N° sef-0511-000228/2014

SENTENCIA DEFINITIVA DE SEGUNDA INSTANCIA Nº DFA-0511-000296/2014 SEF-0511-000228/2014 TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE 4º TURNO MINISTRO REDACTOR: DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA MINISTROS FIRMANTES: DRA. RITA PATRÓN, DR. ADOLFO FERNÁNDEZ DE LA VEGA, DR. JOSÉ ECHEVESTES COSTA.- Montevideo, 19 de agosto de 2014 VISTOS EN EL ACUERDO: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “MANZANARES, GABRIELA C/ASSE Y OTROS”, IUE: 0431-000583/2013, venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Mercedes de 3º Turno.- RESULTANDO: I) La Sala acepta el relato de antecedentes consignados en la sentencia apelada procediendo al dictado de la presente. II) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº41/2014 de 26 de mayo de 2014 (fs.127-133), se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por ACCIÓN PROMOCIONAL 18 DE JULIO respecto de los créditos reclamados por el período comprendido entre el 1.9.2011 y el 31.12.2012; se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por MSP por los fundamentos expuestos por esta; se desestimó la demanda de autos por no corresponder condena al despido único punto de controversia, por no tener derecho la parte actora al mismo conforme lo expresado en la sentencia, sin especial condenación en la instancia. III) La parte actora a través de su representante judicial conforme al art. 24 de la Ley 18.572, interpuso de fojas 139 a 143 vto., recurso de apelación contra la sentencia, agraviándose por el acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva del M.S.P. y por rechazo a la pretensión de condena a indemnización por despido, expresando en síntesis: A) La recurrida se limita a definir los conceptos de servicio descentralizado sin enmarcarlo debidamente en el ámbito de los arts.185 y siguientes de la Constitución, pues se encuentran bajo un control de su gestión por el Poder Ejecutivo y en el ámbito de la Ley 18.161 se prevé que ASSE se relacionará con el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Salud Pública. Y que la gestión hospitalaria esté a cargo de ASSE no excluye que la titularidad del Hospital de Mercedes es del M.S.P., como lo demuestra la permanente ingerencia de sus autoridades ante hechos notorios a que refieren los artículos de prensa incorporados. El Hospital de Mercedes, cuyo titular es el M.S.P., fue el beneficiario de los trabajos de limpieza efectuados por el actor desde su ingreso hasta el egreso. Tampoco es aceptable que se pretenda desvincular al MSP porque ASSE tenga su propio presupuesto. Del texto del art. 5 lit. D de la Ley 18.161, surge que es el propio Poder Ejecutivo quien fija los aranceles y contraprestaciones de los servicios de ASSE. Además tampoco puede desligársele por aplicación concreta del art. 1 inc. 2 de la Ley 18.099. B) La sentencia impugnada no cumple con lo dispuesto en el art. 197 del C.G.P. ya que no fundó las razones por las cuales entiende que no hay sucesión de empresas. La sucesión hay que analizarla desde el punto de vista del trabajador, no del empleador, siendo que el actor trabajó en forma ininterrumpida para las tres demandadas, lo que genera una responsabilidad solidaria por cuanto las tareas de limpieza realizadas constituyen una unidad integrantes de la unidad técnica de la empresa MSP y ASSE, ya que no es concebible su funcionamiento sin una adecuada higiene de sus instalaciones. Entiende que en el caso ha existido una sucesión ininterrumpida de empresas que han prestado un mismo servicio a un mismo organismo, en el mismo lugar físico, para quienes ha trabajado la actora. Existía un sistema por el cual el actor dependía de las órdenes que le daban tanto el personal del Hospital de Mercedes, dependiente del MSP, como de los encargados de la empresa privada. El mecanismo de acción que desarrollaban ASSE y el MSP, no mella los derechos del actor. La calidad de empleador a la luz de la prueba producida la cumplían siempre en forma conjunta MSP y ASSE y en los períodos de licitación también los demandados Acción Promocional 18 de Julio y Jorge Lucero, por lo que, estamos ante un empleador complejo, lo que amerita el reclamo conjunto efectuado. Situación que ASSE no ignoraba, ya que ponía como principio rector el mantenimiento en la planilla de la empresa ganadora de la licitación a la otra, dando la pauta clara que MSP y ASSE conocían la antigüedad del trabajador y su dependencia ininterrumpida, nada menos que por su propia imposición. IV) Por decreto Nº 2927/2014 de 6 de junio de 2014, se confirió traslado de la apelación (fs. 145), el que fue evacuado por la codemandada Acción Promocional 18 de Julio de fs. 157 a 160 y por la codemandada ASSE de fs. 164 a 166., abogando por la confirmatoria de la sentencia apelada. V) Por auto Nº 3826/2014 de 25 de julio de 2014, se franqueó la alzada (fs. 181). VI) Llegados los autos al tribunal el 4 de agosto de 2014, se señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio de conformidad con lo establecido en la Ley N° 18.572 (fs. 190-192). CONSIDERANDO: I) Entiende el Cuerpo por unanimidad de sus integrantes que sublite corresponde arribar a un pronunciamiento confirmatorio del recurrido en cuanto el mérito de la causa así lo determina y los agravios deducidos no conmueven la decisión recurrida, habida cuenta de que la misma efectúa adecuada aplicación de los conceptos vertidos por la doctrina y jurisprudencia, así como correcta valoración de la resultancia probatoria emergente, para arribar a una respuesta dilucidatoria compartible. El representante judicial del actor se agravia por la recepción de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el M.S.P. y porque se rechazó la pretensión de cobro de indemnización por despido. Tales agravios se analizarán por separado. II) Por un tema de orden procesal se procederán a analizar en primer término, los agravios esgrimidos por el recurrente por haberse acogido la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la representante del Ministerio de Salud Pública, que se entienden no son de recibo. En efecto, para arribar a tal conclusión debe partirse que en realidad en autos la pretensión incoada tiende a obtener la responsabilidad del Estado por créditos laborales reclamados en virtud de las Leyes de Tercerización Nos. 18.099 y 18.251, por un trabajador de una empresa subcontratada que prestaba servicios accesorios de limpieza en el Hospital de Mercedes arrendados por una persona pública menor que lo integra (ASSE); en consecuencia, el punto es quien tiene legitimación para representarlo a los efectos de que se trabe una relación procesal válida. Al respecto, doctrina y jurisprudencia invariablemente entienden que a partir de la vigencia de la Ley 18.167 del 27.7.2007, con la creación de la nueva A.S.S.E. como servicio descentralizado, al cual se le otorga personería jurídica y se le cometen todas las atribuciones que poseía el Ministerio de Salud Pública, de brindar los servicios de salud establecidos en la Ley Nª 9.202 del 12.1.1934, a través de diversos servicios de asistencia que pasan a depender de aquella, el M.S.P. carece de legitimación para ser demandado en casos como el que nos ocupa en representación del Estado, debiendo emplazarse directamente a A.S.S.E., al tratarse de eventual responsabilidad por créditos laborales generados en los servicios de limpieza que contratara para los nosocomios en los que presta los servicios de atención de la salud de la población que pasaron a estar a su cargo. En nuestro país, la asistencia a la salud de la población se brinda de forma conjunta por instituciones del sector público y el privado. Las entidades intervinientes en el régimen de prestación pública estatales pueden pertenecer al Estado en sentido amplio formado por la persona pública mayor, como órganos centralizados como el M.S.P. o tratarse de las personas públicas menores, como los Entes Autónomos, Servicios Descentralizados y Gobiernos Departamentales. El papel del M.S.P. como actor interviniendo en la asistencia a la salud ha cambiado sustancialmente con la descentralización de su ex Unidad Ejecutora denominada A.S.S.E. El M.S.P. pasó de ser una cartera que prestaba asistencia a la salud de forma directa a través de sus dependencias, a ser un órgano con competencias relacionadas con la asistencia a la salud, tales como la conducción de la política sectorial en materia de salud y la conducción del Sistema Nacional Integrado de Salud, pero no es en base a esta competencia que se demanda en autos, sino por supuestos créditos laborales generados por arrendamientos de servicios de limpieza contratados por A.S.S.E en función de las leyes 18.099 y 18.251. A.S.S.E. había sido creada como servicio desconcertado dependiente del MSP en 1987 por la Ley 15.903, con el cometido de administrar los establecimientos de salud del Estado y así funcionó hasta el año 2007, teniendo entonces la legitimación para ser demandada por reclamos por hechos o actos jurídicos por los que debieran responder, el Poder Ejecutivo representado por el M.S.P. Pero a partir de Ley 18.161 del 29.7.2007, como señala Veloso (cfr. “Régimen jurídico de asistencia a la Salud”, pág. 89), el papel del M.S.P. como actor interviniente en la asistencia a la salud, ha cambiado sustancialmente al dejar de ser A.S.S.E. una Unidad Ejecutora del mismo y descentralizarse como consecuencia de la ruptura del vínculo jerárquico con el Poder Ejecutivo, pasando a tener personería jurídica propia. En este sentido, el art. 1 de la Ley 18.161 estableció: “Créase, con el nombre de Administración de los Servicios de Salud del Estado (en adelante ASSE), un servicio descentralizado que se relacionará con el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Salud Pública. Este servicio descentralizado sustituye al órgano desconcentrado de igual denominación. Es persona jurídica y tendrá su domicilio principal en la capital de la República sin perjuicio de las dependencias instaladas o que se instalen en el país.” Queda claro entonces que A.S.S.E. pasó de ser un organismo centralizado al Poder Ejecutivo a ser una persona pública menor descentralizada de la Administración Central, con personería jurídica propia, lo que le confiere legitimación para ser demandada y representar al Estado en juicio por responsabilidades que se deriven de sus contrataciones de servicios o tercerizaciones laborales como sucede en el caso que nos ocupa, no correspondiendo en estos supuestos de responsabilidad trabar la relación procesal con el M.S.P. En efecto, deberá tenerse en cuenta que en el caso, la pretensión incoada tiende a obtener la eventual responsabilidad solidaria o subsidiaria del Estado por supuestos créditos laborales derivados de contratos de arrendamientos de servicios atribuibles a dependientes de la persona pública menor ASSE en el cumplimiento de sus cometidos legales y que ASSE tiene personería jurídica para comparecer en juicio a los efectos de trabar una relación procesal válida, careciendo de eficacia el emplazamiento del MSP al no tratarse de hechos o actos (contratos), que emanen del mismo, siendo irrelevante que la ley le conserve al M.S.P. la posibilidad de anular actos administrativos de A.S.S.E. por motivos de legitimidad. Se reitera que A.S.S.E. a partir de la citada Ley 18.161, se configura como un Servicio Descentralizado y con personería jurídica propia (art. 1 de la Ley), lo que en realidad es una transformación de naturaleza de una repartición antes centralizada que pasa a ser descentralizada y por lo tanto, a ser una persona publica menor descentralizada de la Administración Central. Los Servicios Descentralizados son organismos que si bien pertenecen al Estado en sentido amplio, no forman parte de la Persona Pública Mayor Estado, sino que constituyen en si mismos Personas Públicas Menores. Dichos organismos son descentralizados respecto a la Administración Central, compuesta por el sistema orgánico Poder Ejecutivo y sus dependencias, es decir, que existe una ruptura del vínculo jerárquico entre el órgano jerarca del sistema Poder Ejecutivo (denominado con el mismo nombre) y estas entidades, las cuales se relacionarán con el Poder Ejecutivo a través de una relación de control de mayor o menor entidad dependiendo del grado de descentralización (cfr. Sayagués Laso en “Tratado de Derecho Administrativo”, 1988, t. I, págs. 225 y ss.). De acuerdo al inciso final del art. 384 de la Ley 16.320, las personas públicas menores se emplazan en su órgano jerarca. En consecuencia, en el ocurrente, al reclamarse eventuales créditos laborales derivados de contratos de arrendamientos de servios celebrados por A.S.S.E., al tratarse este organismo de una persona jurídica distinta del M.S.P. en razón de lo establecido por su Ley de creación N° 18.161 publicada el 8.8.2007, que lo instituye como otra I.A.M.C. con la forma de un servicio descentralizado, queda palmariamente evidenciado la manifiesta falta de legitimación pasiva de la codemandada M.S.P, para responder por el reclamo de marras, que por otra parte como ya establecimos ha dejado de prestar atención médica en forma directa. III) Tampoco resultan de recibo los agravios por la correcta desestimación que hizo la recurrida de la pretensión de pago de la indemnización por despido. En efecto, las citas que hace el recurrente en su demanda y que vuelve a trascribir en sus agravios no son aplicables al caso que nos ocupa, pues respecto a la continuación de la tarea para la nueva empresa adjudicataria de la licitación, se descarta que pueda haber continuidad laboral como en los casos de transferencia de empresas, entendiéndose que en casos de licitación no se genera una situación de sucesión de empresas, sino que en los hechos se constituye una nueva relación laboral con una nueva empresa. En tal sentido se ha señalado por la doctrina (Silva Carretón citando a Krotoschin), que para que se concrete la hipótesis de la trasferencia (de establecimiento), “debe haber un vínculo de sucesión directa y convencional, con lo que, cuando el método de traspaso ha consistido en subasta pública, expropiación o adjudicación por licitación, no estaríamos ante típico caso de transferencia” (Cf. Silva Carretón, Martín en “La extinción del contrato de trabajo por responsabilidad del empleador”, pág. 161). Finalmente, el recurrente pretende introducir en sus agravios circunstancias que no había relacionado en su demanda, como que era condición para el nuevo licitante contratar a los trabajadores que se habían desempeñado con el anterior o que medió un supuesto de empleador complejo, lo que obsta a que puedan considerarse siquiera en la etapa de apelación de acuerdo al claro tenor de lo prevenido en el art. 257.2 del C.G.P. (cfr. “Revista Uruguaya de Derecho Procesal” N° 4/2005, c. 1200 y 1209; N° 2/2006, c. 978 y 984; N° 2/2007, c 1097, 1099 y 1104; N° 1-2/2009, c. 959 a 961; N° 1-2/2010, c. 1066). No resulta pertinente introducir al apelar cuestiones diversas a las tenidas en cuenta en la etapa de proposición que se ajustan al objeto del proceso previamente determinado, ya que no existe en el sistema nacional el “novum judicim” y el órgano de la apelación solo puede actuar dentro del material fáctico de la instancia anterior. En conceptos trasladables de Palacio (cf. “Tratado de Derecho Procesal Civil”, t. V., pág. 46), el ámbito de conocimiento de los tribunales de alzada está limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del inferior. Los Tribunales en virtud de los principios de congruencia y dispositivo, deben siempre decidir "secundum res allegata et probata", en tanto las facultades decisorias en el grado están limitadas al conocimiento de las cuestiones que hayan sido expresa o implícitamente propuestas a la decisión del inferior y no hayan sido expresa o implícitamente excluidas por el apelante (Palacio en “Manual de Derecho Procesal Civil”, T. II, pág. 141-145 de la 4a. ed.). Como anota Vescovi, en el mismo sentido, "... el órgano de apelación sólo puede actuar dentro de las pretensiones de las partes y el material fáctico de la primera instancia (salvo la prueba en segunda) ... se transfiere al superior el conocimiento de la causa, pero dentro de determinados límites que son, en principio, los mismos que los de la primera instancia, puesto que puede enunciarse el siguiente principio negativo: el objeto del proceso en segunda instancia no puede ser distinto al de la primera ... el Tribunal ad quem no puede conocer sobre cuestiones no propuestas a la decisión del Juez a quo" (cfr. “Derecho Procesal Civil”, T. VI, 2a. parte, págs. 124-125 de la 2a. ed.). En conceptos trasladables de Palacio (cfr. “Tratado de Derecho Procesal Civil”, t. V; pág. 46), el ámbito de conocimiento de los tribunales de alzada está delimitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del inferior. Y el Juez no se encuentra sólo limitado por los hechos alegados, sino también por la pretensión deducida, le está impedido sustituir la acción interpuesta o su fundamentos por otros distintos, así como tampoco podrá elaborar conclusiones que signifiquen alterar las pretensiones que sirvieron de base para la articulación de la relación procesal (De Hegedus en “El Principio de Congruencia y el Principio “iura novit curia”. Su alcance”, en “Estudios en memoria de Gelsi Bidart”, pág. 517 y ss.). Como se ha indicado por doctrina y jurisprudencia, inclusive del propio Tribunal con anterioridad, el objeto del proceso en la segunda instancia no puede ser distinto al de la primera fijado por la actora en su pretensión inicial y delimitado por la demandada en su defensa. Por ello, no resulta pertinente introducir al apelar cuestiones diversa a las tenidas en cuenta en la instancia de proposición que se ajustan al objeto del proceso previamente determinado, ya que no existe en el sistema nacional del “novum judicium” y el órgano de apelación sólo puede actuar dentro de las pretensiones y el material fáctico de la instancia anterior (Cfr. Enrique Véscovi en “Derecho Procesal Civil”, Tomo VI, págs. 101, 102 y 108; “Revista Uruguaya de Derecho Procesal” Nº 1/2005, c. 342). IV) Costas del grado de oficio (artículo 337 de la Ley N° 16.226) (principio de gratuidad), no existiendo mérito para la especial imposición de costos (artículos 56 y 261 del C.G.P. y 688 del C.C.). Por tales fundamentos, disposiciones legales citadas y así como en los arts. 17, 18, 28, 29 y concordantes de la Ley N° 18.572 del 13.9.2009, art. 7 de la Ley N° 18.847 del 15.11.2011, y arts. 56, 117, 118, 130 a 132, 137 a 142, 146, 148, 149, 153 a 161, 165, 170, 171, 190, 195, 197, 198, 203 y concordantes del Código General del Proceso el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA. COSTAS DE OFICIO Y COSTOS POR SU ORDEN, EN EL GRADO. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. NOTIFIQUESE ELECTRÓNICAMENTE Y DEVUÉLVASE. DRA. RITA PATRON. MINISTRA PRESIDENTE. DR. ADOLFO FERNANDEZ DE LA VEGA. MINISTRO REDACTOR. DR. JOSÉ ECHEVESTE COSTA. MINISTRO. ESCRIBANA. GLADYS PAIVA PACHECO. SECRETARIA I.