Sentencia Definitiva N° SEF 0010-000174/2014

DFA-0010-000956/2014 SEF-0010-000174/2014 Tribunal de Apelaciones de Familia de Primer Turno. Ministro redactor: Dr. Carlos Baccelli. Ministros Firmantes: Dres. Carlos Baccelli, María Lilián Bendahan, María del Carmen Díaz Sierra. Ministros Discordes: No Montevideo, 6 de agosto de 2014. VISTOS: Para Sentencia definitiva de Segunda Instancia estos autos caratulados: “SILVERA, YISELA IVANA C/ GONZALEZ, ROBERTO – PENSIÓN ALIMENTICIA”, Nº de Expediente 0002-022991/2012, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia Nº 161/2013 de fecha 15 de octubre de 2013 de fojas 80/92, por la Sr. Juez Letrado de Familia de 28o. Turno, Dr. Oscar Núñez Ramalho. RESULTANDO: 1) Que por la recurrida se dispuso fijar el monto de la pensión alimenticia que el Sr. Roberto González debe servir a sus hijos Ivan y Mateo en 4 BPC desde a fecha de la demanda; para el pago de los adeudos pensionarios devengados desde la fecha de la demanda hasta la sentencia, se fija una sobrecuota de cuarta BPC, hasta saldar el atraso, ello debe ser entregado a la Sra. Yisela Silveira, dejándose sin efecto la pensión pactada en autos IUE 2-29469/2011. Asimismo establece que revoca por contrario imperio el decreto 2163 del 10/5/2013 dictado en autos 2-22988/2012 que luce a fojas 20, los cuales continuarán su trámite previo desacordonamiento. 2) A fojas 93 el demandado a través de su Representante Legal evacua el traslado conferido. Manifiesta que la recurrida le agravia en cuanto al monto pensionario fijado y a la sobrecuota en cuanto a los atrasos que entienda la recurrida que existe. Que la impugnada se funda en argumentos que desconocen las pruebas aportadas y diligenciadas en este proceso por su parte así como las razones expresadas por el mismo en lo que refiere a la variación en la situación de hecho esgrimida por la parte actora. Considera como agravio no sólo la incorrecta valoración de los medios probatorios sino también el estar ante una Sentencia indiscutiblemente ultra petita, sin perjuicio de la condena fijada en concepto de sobre cuota a los efectos de saldar el atraso generado, la cual desconoce la pensión abonada por el padre durante el proceso y que carece, por su extensión en el tiempo, de toda lógica jurídica, llegando a desnaturalizar el objeto que la misma persigue. Señala que la Sede únicamente consideró como hecho objeto determinante para disponer la variación de la cuota alimentaria, que actualmente los menores ya no viven uno con cada padre, que era lo pactado, sino que Iván pasó de residir permanentemente con su padre a alternar una semana con cada progenitor. Que disiente respecto al criterio utilizado por el Magistrado a la hora de valorar los elementos probatorios existentes en obrados. Explica el compareciente que ha puesto de manifiesto las distintas circunstancias de hecho que han variado desde la suscripción del Convenio preexistente, así como ha sido conteste en afirmar y probar documental y testimonialmente que, la actora se ha visto favorecida por éste nuevo escenario. Que si bien varió la tenencia de Iván, ello no fue la única modificación, no obstante ello la sentencia en recurso lo valora como elemento determinante de la condena, obviando todas las demás pruebas que demostraron una mejora en las condiciones económicas de la actora. En cuanto al cuantum de la condena, entiende que ello también le agravia dado que al fijarse en 4 BPC equivalen a $10.392, excediéndose el monto objeto de la pretensión deducida en la demanda, $10.000, así como las posibilidades del obligado. Que ello configura una clara hipótesis de ultra petita, dado que condena al pago de una suma superior a la solicitada; el límite máximo fue fijado por la pretensión deducida. Cita jurisprudencia. Respecto de la retroactividad, señala que para su fijación no se tuvo en cuenta la situación de hecho preexistente, la cual determinó que la Sede no hiciera lugar a la provisoria solicitada por la actora, seguramente por considerar que la situación provisional de los menores estaba suficientemente resuelta a la hora de la interposición de la demanda. Cita jurisprudencia. Entiende que la retroactividad debió tener en cuenta, o eventualmente descontar, la pensión servida por el demandado en el transcurso del proceso, la cual se encuentra debidamente acreditada con los recaudos adjuntos de fojas 11 a 33. Asimismo entiende que, la fijación de cuarta BPC hasta saldar el atraso, no solo contradice toda lógica jurídica, sino que además desnaturaliza el objeto tutelado del instituto; de aplicarse la sobrecuota, ello implicaría que el obligado deba servir durante 240 meses la misma, lo cual se traduce en 2 años de obligación pensionaria, periodo totalmente absurdo y contrario a toda regla de derecho, dado que los menores de autos actualmente cuentan con 10 y 16 años respectivamente, lo cual implica que la misma deba servirse hasta los 30 y 36 años de cada uno de ellos. Solicita se revoque la recurrida en ausencia de elementos que permitan una modificación del convenio pensionario preexistente a la misma. 3) A fojas 99 la actora a través de su Representante Legal evacua el traslado conferido, manifiesta que la parte demandada no probó que la pensión alimenticia fijada en autos fuera excesiva, ni que la compareciente se encontrara en mejor situación económica y se estuviera beneficiando en forma exorbitante, se probó que el demandado tiene un buen nivel económico y que los dos niños se encuentran con su madre. Señala que llama su atención que para el demandado, sus hijos solo sean números y plazos. Que por interés superior de los niños, solicita no acceder a lo solicitado por el demandado ya que dicha solicitud la considera injusta, improcedente e infundada y que dándole lugar habría aún mayor la brecha que hoy existe entre las condiciones de vida de los menores. Solicita se mantenga la recurrida, condenando al demandado en costas y costos. 4) Por auto Nº 6604/2013 de fecha 9 de diciembre de 2013 se franquea la alzada para ante ésta Sala con efecto suspensivo y las formalidades de estilo. 5) El expediente es recibido por el Tribunal y por DFA 0010-000127/2013 de fecha 19 de febrero de 2013, se dispuso el pase a en vista al Ministerio Público y una vez devueltos el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Cumplido se acordó el dictado de decisión anticipada (artículo 200.1 del CGP). CONSIDERANDO: I) La Sentencia apelada, habrá de ser parcialmente confirmada, al estimarse de recibo algunos de los agravios contra ella articulados por el demandado y ello por las razones que se dirán a continuación. II) En la especie, la actora, Sra. Yisela Ivana Silvera, promueve la modificación del convenio celebrdo en los autos caratulados: “GONZALEZ, ROBERTO C/ SILVERA YISELA IVANA - DIVORCIO POR CUASAL - DEMANDA Y CONTESTACION CONJUNTA; (IUE 2-29469/2011)”, que obran agregados por cordón a éstos. Alega que las circunstancias de aquél entonces, al día de la fecha han cambiado, ya que sus hijos Mateo e Iván, viven con ella, encontrándose exclusivamente bajo su cuidado en su hogar. donde les brinda la atención que necesitan ya sea afectiva, económica, de educación y de salud. Agrega que, por el convenio al que se hizo referencia, surge que la pensión alimenticia estaba condicionada a la tenencia de los hijos de las partes, pero, al producirse la modificación en ésta, no ha existido por parte del padre de los adolescentes, ayuda económica diferente. La pensión alimenticia, es el resultado de una ecuación que recoje la ley basada en las necesidades del alimentario y las posibilidades económicas del alimentante (arts. 46 inc. final del CNA, 122 del C. Civil). La Jurisprudencia nacional tiene dicho que, en aquellos procesos en que se sentencia “rebus sic stantibus”, como el presente, o cuando se alegare un cambio de la situación ya resuelta - en el caso varió la tenencia de los hijos de las partes-, corresponde reveer la situación; ya que actualmente, la actora continúa teniendo la tenencia de su hijo Iván y además detenta la tenencia compartida con el padre, de su hijo Mateo. Obviamente, la situación cambió y con ello habrá de variar el monto de la pensión alimenticia a servir por el progenitor. Está claro que la madre actora tiene mayor carga económica al convivir con Mateo. No obstante, habrá de tenerse en cuenta que el padre, Sr. Roberto González, continuará haciéndose cargo del colegio del más chico de sus hijos (Mateo) y de la actividad deportiva de ambos hijos, de ahí entonces que, la pensión alimenticia habrá de ser fijada definitivamente en dos y media BPC, más la recuperación establecida en la sentencia que se recurrió. Si bien ahora la madre trabaja, no corresponde exonerar al padre, atento a los ingresos que ella percibe, porque el legislador no quiere ni quiso eso, pero sí servirá justamente, para atemperar la cantidad que se viene sirviendo, sin perjucio que, ambos progenitores están obligados a servir alimentos a sus hijos. III) No existe mérito para formular especiales saniones procesales en el grado (art. 261 del CGP). Por los fundamentos expuestos y arts. 248 a 261, 246, 249 del CGP y arts. 45 y ss del CNA y 116, 122 del C. Civil, el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA APELADA, SALVO EL MONTO DE LA PENSION ALIMENTICIA QUE HABRA DE SER EL EQUIVALENTE A DOS Y MEDIA BASE DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES, SIN ESPECIAL SANCION PROCESAL, Y OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE A LA SEDE DE PROCEDENCIA. DR. CARLOS BACCELLI. MINISTRO. DRA. MARIA LILIAN BENDAHAN. MINISTRA. DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ . MINISTRA. DRA. SUSANA KADAHDJIAN. SECRETARIA.