Sentencia Definitiva N° 0010-000167/2014

DFA-0010-000926/2014 SEF-0010-000167/2014 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1º Turno Ministra redactora: Dra. María del Carmen Díaz Sierra. Ministros firmantes: Carlos Baccelli, Lilián Bendahan; María del Carmen Díaz Sierra Ministro discorde: no Montevideo, 31 de julio de 2014 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “DI GALLO, VERONIQUE VIRGINIA JOSEPHINE C/ RAGNAR, LOUIS E HISUT S.A. – DEMANDA DE INOPONIBILIDAD DE S.A.” Exp. 0285-000812/2011” venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia Nº 21/2013 (fs. 100/109) dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Maldonado 3º Turno, Dr. Gerardo Álvarez Escursell RESULTANDO: 1.- Por dicha sentencia “no se hizo lugar a la demanda impetrada en autos. Todo ello de acuerdo con lo expuesto en los considerandos correspondientes. 2.- Que la parte demanda compareció en los autos (fs. 106/116) interponiendo recurso de apelación contra la misma, expresando en síntesis: Que le agravia la desestimación de la demanda en tanto la misma se funda pura y exclusivamente en la prueba que surge de este expediente y no consideró en absoluto la abundante prueba que surge de los expedientes acordonados que formaban parte de la prueba ofrecida y aceptada como medio de prueba. En tal sentido afirma que de la prueba aportada básicamente en los expedientes acordonados surge que el demandado es un incumplidor, que abandonó el país el 5 de noviembre de 2010, burlando el cierre de fronteras dispuesto sin dejar solucionada la situación económica del hijo de las partes. Afirma como primer agravio que el presente accionamiento es asegurar todos los derechos que corresponden a Alessandro de acuerdo a la legislación vigente. Su segundo agravio es que la sentencia afirma que el demandado cumple con sus obligaciones filiales solo en base al certificado notarial agregado, en ningún momento se tuvo en cuenta los incumplimientos y las intimaciones que surgen del acordonado 285-80/2011, afirmando la recurrente que de dicho certificado no surge que las sumas enviadas sean por concepto de pensión alimenticia –realiza un análisis- A continuación evalúa la conducta del demandado respecto en referencia a su cumplimiento respecto a las obligaciones como deudor alimentario Como tercer agravio refiere a lo manifestado en la impugnada de que no hay intencionalidad del demandado de eludir su responsabilidad como padre, ya que actora y su hijo vive en la finca en cuestión y en referencia de ello expresa que vive en la finca porque fue reintegrada a ella por disposición judicial, como tampoco se advierte que el demandado siempre ha reivindicado que el inmueble es propiedad de una sociedad anónima cuyo capital accionario, siempre aclara, casi en su totalidad le pertenece, asegura que si esta viviendo allí se debe a que esta embargado. Hace un análisis del art. 189 de la ley 16.060, realiza citas doctrinaria y se pregunta si no se probado el abuso de derecho porque se utilizó la personalidad jurídica sin justa causa para actuar en fraude de la ley y eludir una obligación de fuente legal, a continuación establece que la sociedad no tiene actividad comercial y esta organizada sino pura y exclusivamente para la compra y mantenimiento del inmueble en cuestión, por lo cual el abuso de derecho estaría en una desnaturalización de la persona jurídica, lo que no fue considerado en la sentencia. Afirma que se constituye la sociedad anónima con la única finalidad de evadir responsabilidades u obligaciones personales, agregando que dicha ficción le impide a Alessandro ejercer sus derechos, luego cita la sentencia de este tribunal respecto de la medida cautelar. Finalmente refiere a su intervención en la forma que se compró la vivienda a nombre de la Sociedad Anónima Por lo cual solicita a este Tribunal declarar la inoponibilidad de Hiust S.A, frente a los derechos del menor Alessandro Rodolphe Ragnar Di Gallo Clauss y atribuir o imputar directamente la propiedad del inmueble padrón 6308 actualmente a nombre de Hisut S.A. al Sr. Chistian Ragnar Clauss en 90% indiviso y a la compareciente Veronique Di Gallo en el 10% . 3.- Sustanciado el recurso, el mismo fue evacuado por el representante de la parte demandada a fs. 119/127 vto., expresando en resumen: Que corresponde rechazar el recurso planteado en tanto que: el primer agravio de la actora no es de recibo en tanto a la determinación del objeto del proceso en el presente juicio –el que transcribe- y en tanto las naturaleza de los otros procesos –medidas cautelares y en el tramitado en base a la ley 17.514 se dispuso servir una pensión alimenticia de 3.000 euros, resulta que la prueba que se dio en dichos expedientes es inconducente en el presente proceso. En cuanto a los agravios que el compareciente entiende relación con el juicio de autos, en los cuales se habla de un perjuicio o lesión provoca a una situación antijurídica y que refiere a resguardar los derechos del niño, afirma el representante de la parte demandada que todos los derechos del niño, además de no ser objeto del presente expediente, han sido cumplidos por su representado. Asegura que con una pensión alimenticia en cumplimiento, y medidas cautelares trabadas tanto sobre el patrimonio del Sr. Clauss como de Hisut S.A. no hay duda que la acción que en estos autos se pretende, y cuyo fue expresamente determinado por la actora en asegurar los intereses de Alessandro, carece de objeto por completo de objeto. A continuación se comenta la sentencia de primera instancia y vista fiscal que la precede sobre la intervención de la actora en la escrituración del inmueble a favor de la sociedad anónima del que son titulares las partes (cita jurisprudencia) No existe ni fraude, ni abuso, en tanto los libros sociales y demás documentación societaria que fuera intimada a esta parte únicamente prueban que la actividad de Hisut S.A se limitó a la adquisición del inmueble (lo cual no acredita un actuar fraudulento o abusivo conforme ya fuera expuesto) la actora no cita ni una sola disposición en su apoyo, por qué la compra de un bien inmueble por una sociedad legalmente constituida seria prohibida por el ordenamiento jurídico, por qué tal adquisición conllevaría a la comisión de un fraude y menos la razón dicha compra violaría los derechos de su hijo Alessandro, cuando en tal inmueble desde su adquisición hasta la fecha residen la actora y su hijo. Afirma que la provocación de un daño y la comisión de un fraude son requisitos exigidos por la doctrina mayoritaria para la acción interpuesta en estos autos resulte amparada, y nada de ello ha sido acreditado por la contraria, llama la atención la liviandad con la que ha litigado la contraria. La sociedad fue legalmente constituida y ha sido consentido por la actora que expresamente lo reconoce, como así también la compraventa y escrituración del bien, ambos son directores y socios de dicha sociedad anónima. No existe nada bajo el “velo” de la sociedad anónima, si este se corriera nos encontramos en la misma situación que la actual reconocida por su parte. Por todo ello se pide la confirmatoria de la impugnada. 4.- Franqueada la alzada y recibidos los autos por este Tribunal se dispuso el pasaje en estudio sucesivo de los Sres. Ministros, cumplido lo anterior, se opta por dictar decisión anticipada en conformidad con lo dispuesto por el art. 200.1 del CGP CONSIDERANDO: I- El Tribunal, con el voto unánime de sus integrantes habrá de confirmar la sentencia de Primera Instancia, II.- En autos compareció la actora demandando se declare la inoponibilidad de la persona jurídica de Hisut S.A. frente a los derechos del menor Alessandro Rodolfo Regnnar Di Gallo Clauss y se atribuya o impute directamente la propiedad del inmueble padrón 6308 de la 1º sección judicial de Maldonado, paraje San Rafael localidad catastral Punta del Este, manzana castrastal 712, actualmente a nombre de Hisut S.A., al Sr. Lous Cristhian Regnar Clauss en un 90% indiviso y a la actora en el 10% indiviso restante a efectos de posibilitar que se mantengan los embargos dispuestos en el expediente IUE 285-80/2011 y asegurar los derechos de su menor hijo. Como surge de los resultandos primero y segundo de la presente sentencia dicha demanda fue desestimada en primera instancia, lo que provocó la recurrencia por parte de la actora. III.- Entiende esta Sala que son de total rechazo los agravios que en esta instancia resultan de una malicia que denota la nota de temeridad. En efecto, de acuerdo al art. 189 de la ley 16.060 “Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros. Se deberá probar fehacientemente la efectiva utilización de la sociedad comercial como instrumento legal para alcanzar los fines expresados. Cuando la inoponibilidad se pretenda por vía de acción, se seguirán los trámites del juicio ordinario” Ninguno de los extremos exigidos por la norma se ha probado en autos para amparar la demanda incoada en autos. En efecto, las partes contrajeron matrimonio en Paris, Francia y como surge del documento que la actora agregó en autos, lo hicieron con capitulaciones matrimoniales (fs. 2/5) No surge controvertido que adquirieron la Sociedad Anónima Hirust S.A, siendo titular del paquete accionario ambas partes: la parte demandada tiene un 90% y la actora un 10%, la Sociedad Anónima adquirió el bien padrón Nº 6.308 de la 1ª Sección Judicial de Maldonado, esta sociedad no tiene actividad comercial, parecería no tener pasivo y su único activo seria el bien inmueble referenciado. Ahora bien, la sociedad fue adquirida por ambas partes, si la adquisición de la sociedad fuera para perjudicar los derechos del hijo, entonces la actora sería co responsable de ese fraude, en tanto es titular del 10% de dicho paquete accionaría y ella también es deudora de alimentos para su hijo. El mismo razonamiento corresponde si se alega que la vivienda se adquirió a través de una sociedad anónima para perjudicar al hijo, la actora seria parte del fraude porque como ella misma proclama es titular del 10% del paquete accionario. En realidad, no existe ningún fraude, no existe ley que prohíba la adquisición de la sociedad anónima y que esta adquiera una vivienda y aunque esta no tenga una actividad comercial ello no implica que ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros, como claramente se explicitó en la impugnada. No es un hecho menor de que no existe testaferro, ambas partes coinciden quien son los titulares del paquete accionario, paquete accionario que tiene un valor integra el patrimonio de cada socio y con ello es garantía de sus acreedores conforme lo dispone el art. 2372 del CC En tanto ello, no existe ningún perjuicio por el eventual incumplimiento de pensiones alimenticias a favor de Alessandro. A favor del niño existe es una pensión cautelar fijada en un proceso también cautelar (ley 17.514 expediente 285-654/2010) pensión que ni siquiera se encuentra ejecutoriada porque existe un recurso de apelación sobre el que aún no se ha expedido el Tribunal, atento a las diferentes acciones planteadas, y que deberá ser remitido a esta Sala para pronunciarse. Como asimismo que ninguna de las partes ha iniciado el juicio de alimentos para el accertamento de la pensión a servirse a favor de Luciano. Obviamente, este no es el proceso para verificar si el padre ha servido o no las pensiones alimenticias (hecho controvertido entre las partes) existen la vía pertinente para ello, debiendo recordarse que los procesos son de orden público (art. 18 de la Constitución y 16 del CGP), es en función de ello que correctamente el Magistrado no tenia que estar a los expedientes acordonados pues lo que versaban en ellos no era prueba conducente para probar los extremos del art. 189 de la ley 16.060, sin perjuicio de que tanto el niño y la madre viven en la finca, y dado que los testigos de la propia actora –de 53 años, sana- dicen que esta no trabaja resulta claro que no solamente el niño esta viviendo del dinero que envía el padre, sino también la actora, y como se ha expresado existe en el país bienes del demandado para garantizar el cumplimiento de la pensión alimenticia. En definitiva no corresponde otra cosa que confirmar la fundada sentencia de primera instancia. IV.- Si bien en sede de primera instancia se dudó de cual era el fin de la presente acción, dado que la actora seria parte del fraude que ella alega, no hay velo que descorrer porque la titularidad del paquete accionario se corresponde con la realidad, existe patrimonio del deudor alimentario, luego de la clara sentencia de primera instancia no se puede invocar buena fe procesal, por lo que se le impondrán los costos y costas en la instancia. Por los fundamentos expuestos y atento lo dispuesto por los arts. 248 a 261 del CGP el Tribunal FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. LOS COSTOS Y COSTAS DE LA INSTANCIA SON DE CARGO DE LA APELANTE. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE A LA SEDE DE PROCEDENCIA, LA CUAL DEBE TENER PRESENTE ELEVAR A ESTE TRIBUNAL EL ACORDONADO 285-73/2011, PARA RESOLVER EL RECURSO DE APELACION OPORTUNAMENTE INTERPUESTO. DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ MINISTRO DRA. MARIA LILIAN BENDAHAN MINISTRA DR. CARLOS BACCELLI MINISTRO DRA. SUSANA KADAHDJIAN SECRETARIA